Art. 24 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania wyklucza się wykonawców, w stosunku do których:

• otwarto likwidację lub
• ogłoszono ich upadłość, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego.

W nowym stanie prawnym ogłoszenie upadłości będzie miało, co do zasady, jedynie skutek likwidacyjny. Zawarcie układu będzie w postępowaniu upadłościowym mogło nastąpić jedynie w wyjątkowych okolicznościach, tj. w sytuacji, gdy zostanie uprawdopodobnione, że układ zostanie nie tylko przyjęty, ale również wykonany. Co więcej, ogłoszenie upadłości przewiduje wyłącznie nowa ustawa Prawo upadłościowe. Możliwość zawarcia układu z wierzycielami przewidziana została z kolei w ustawie Prawo restrukturyzacyjne.

Mając na uwadze brzmienie nieznowelizowanego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, od 1 stycznia 2016 roku z postępowania nie można będzie wykluczyć wykonawcy, wobec którego otwarto postępowanie restrukturyzacyjne w oparciu o nową ustawę Prawo restrukturyzacyjne.

 W tym miejscu warto wskazać, że nowe Prawo restrukturyzacyjne wyróżnia cztery rodzaje postępowań:

• postępowanie o zatwierdzenie układu
• przyspieszone postępowanie układowe
• postępowanie układowe
• postępowanie sanacyjne

Ustawodawca powinien zatem przeanalizować ryzyka płynące z każdego z tych postępowań dla realizacji zamówień publicznych i zdecydować, czy lub które z tych postępowań powinny skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. W szczególności trzeba mieć na uwadze postępowanie sanacyjne. Jak wskazano w literaturze, procedura ta przeznaczona jest w szczególności dla przedsiębiorstw niewypłacalnych, które jednak z pewnych względów warto ratować¹. Postępowanie to zakłada oprócz zawarcia układu, także dalej idące działania mające na celu restrukturyzację przedsiębiorstwa dłużnika. Mogą one polegać na częściowej lub całkowitej realizacji planu sanacyjnego w trakcie postępowania z możliwością wykorzystania instrumentów do redukcji zatrudnienia czy odstępowania od umów wzajemnych. Jak wskazują komentatorzy, sanacja to okazja do tego, aby rozwiązać niekorzystne kontrakty, bez związania którymi dłużnik będzie mógł wrócić na tory niezakłóconego funkcjonowania ². Powyższe zdaje się stanowić istotne zagrożenie dla realizacji zamówień publicznych.

Naszym zdaniem, w tej sytuacji konieczna jest pilna interwencja ustawodawcy i dostosowanie treści wyżej przywołanego przepisu ustawy Pzp do nowych przepisów o upadłości i restrukturyzacji. Ustawodawca zauważył oczywiście potrzebę dostosowania licznych przepisów do nowego Prawa restrukturyzacyjnego, wśród nich m. in. przepisów spec ustawy z dnia 28 czerwca 2012 r. o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych, gdzie zrównano ogłoszenie upadłości z otwarciem postępowania restrukturyzacyjnego. Niestety zabrakło podobnej zmiany w odniesieniu do ustawy Pzp.

Tak samo brak jest dostrzeżenia tego problemu w ramach projektu nowej ustawy prawo zamówień publicznych. Ostatni znany nam projekt datowany na 5 grudnia 2015 r. przewiduje w przepisie art. 91 ust. 2 pkt 1 niezmienioną w stosunku do aktualnej ustawy Pzp przesłankę wykluczenia z uwagi na ogłoszenie upadłości.

Autorem tego wpisu jest Tomasz Zalewski

Tekst powstał przy wsparciu radców prawnych z praktyki postępowań sądowych i administracyjnych - Damroki Kościelak i Radosława Cebelińskiego.

[1] B. Sierakowski, N. Frosztęga, Cztery sposoby na ratowanie firmy, Nowe prawo restrukturyzacyjne, Gazeta Prawna, nr 139 z 21 lipca 2015 r.

[2] Ibidem