Art. 13 lit. a) Dyrektywy obronnej stanowi, iż nie ma ona zastosowania do zamówień, w przypadku których stosowanie jej przepisów zobowiązywałoby państwo członkowskie do dostarczenia informacji, których ujawnienie uznaje ono za sprzeczne ze swoimi podstawowymi interesami bezpieczeństwa. Powyższa regulacja opiera się na art. 346 TFUE, który zezwala państwu członkowskiemu na podjęcie wszelkich środków, niezbędnych do zachowania w tajemnicy informacji, których ujawnienie byłoby sprzeczne z jego podstawowymi interesami bezpieczeństwa. Jej odpowiednikiem jest art. 4b ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zaproponowany w nowelizacji tej ustawy z dnia 14 września 2012 r. (druk nr 455).

Kiedy stosować przepisy Dyrektywy?

Zastosowanie przepisów Dyrektywy w dużej mierze zależy od samego państwa członkowskiego, bowiem to ono samo ocenia, czy informacje związane z prowadzonym postępowaniem są na tyle istotne, że ich ujawnienie zagrażałoby podstawowym interesom w zakresie bezpieczeństwa. Kwestia uznania czy ujawnienie określonej informacji zagraża, pozostawiono do oceny zainteresowanego państwa. Jest to o tyle logiczne, że tak istotne z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa informacje nie podlegają ujawnieniu wobec zewnętrznych podmiotów, które mogłyby obiektywnie zweryfikować ocenę potencjalnego zagrożenia.

W motywach Dyrektywy obronnej wskazuje się, że powyższe wyłączenie odnosi się zwłaszcza do (pkt 27):

„szczególnie newralgicznych zakupów wymagających bardzo wysokiego stopnia poufności, takich jak przykładowo niektóre zakupy przewidziane do ochrony granic, zwalczania terroryzmu lub przestępczości zorganizowanej, odnoszące się do szyfrowania lub przewidziane konkretnie do prowadzenia tajnych działań lub innych równie newralgicznych działań prowadzonych przez policję i służby bezpieczeństwa”.

W Nocie wyjaśniającej Komisja Europejska słusznie wskazuje, że powyższe wyliczenie ma charakter otwarty i jest jedynie wskazówką, która nie może być automatyczną podstawą wyłączenia spod regulacji dyrektywy wszystkich zamówień wchodzących we wskazany zakres.

Pośrednio do ochrony informacji niejawnych odnosi się wyłączenie zawarte w art. 13 lit. b Dyrektywy obronnej, zgodnie z którym nie stosuje się jej przepisów do zamówień „do celów działalności wywiadowczej”. Jej odpowiednikiem jest art. 4b ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zaproponowany w nowelizacji tej ustawy z dnia 14 września 2012 r. (druk nr 455). Ponieważ tego rodzaju zamówienia są tajne, nie mogą być prowadzone w trybie prawa zamówień publicznych, gdyż w wyniku przeprowadzenia takiego postępowania mogłoby dojść do zagrożenia interesów bezpieczeństwa państwa.

Nie oznacza to oczywiście, że zawsze, gdy mamy do czynienia z zamówieniami, których udzielenie wiąże się z udzieleniem informacji podlegających ochronie na podstawie wewnętrznych przepisów krajowych o ochronie informacji niejawnych, można dokonać wyłączenia zamówienia spod stosowania przepisów Dyrektywy obronnej (i w ślad za tym – przepisów krajowych prawa zamówień publicznych).

Przed wejściem w życie Dyrektywy obronnej przepisy unijne o zamówieniach publicznych nie przewidywały w ogóle mechanizmów ochrony informacji niejawnych. W rezultacie, w ramach procedur przetargowych często powoływano się bezpośrednio na art. 346 TFUE jako uzasadnienia dla niestosowania procedur zamówień publicznych. Obecnie jednak Dyrektywa obronna umożliwia, przynajmniej częściowo, ochronę informacji niejawnych, wprowadzając szczególne zasady dla zamówień związanych z obronnością, dlatego zgodnie z zasadą proporcjonalności, jeżeli nie istnieje absolutna konieczność wyłączenia zamówienia spod reżimu dyrektywy, a możliwe jest zastosowanie mechanizmów w niej przewidzianych w celu ochrony informacji niejawnych, zamawiający powinien udzielić zamówienia w trybie przewidzianym w tym akcie prawnym.

Ochrona informacji niejawnych

Dyrektywa obronna przewiduje kilka mechanizmów umożliwiających ochronę informacji niejawnych w toku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Przede wszystkim, w przypadku prowadzenia zamówienia na uzbrojenie o newralgicznym charakterze, zamawiający może zastosować dwuetapowy tryb udzielenia zamówienia, np. przetarg ograniczony lub negocjacje z ogłoszeniem. Wówczas, w ogłoszeniu ograniczy się on jedynie do podania informacji jawnych (bezpiecznych), a od wykonawców, którzy zamierzają wziąć udział w kolejnym etapie, będzie oczekiwał wykazania się odpowiednimi krajowymi certyfikatami bezpieczeństwa. Mogą to być certyfikaty kraju pochodzenia zamawiającego lub inne, uznane za równoważne, które gwarantują zapewnienie ochrony informacjom niejawnych.

Brak odpowiednich certyfikatów będzie uprawniał zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Ochronie informacji niejawnych służyć będzie także ograniczenie kręgu wykonawców zaproszonych do kolejnego etapu postępowania do określonej liczby. Ponadto, już wstępna ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pozwala zamawiającemu na wykluczenie wykonawców, w przypadku gdy (art. 39 ust. 2 lit. d) i e) Dyrektywy):

1. „są winni poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiającą/podmiot zamawiający, takiego jak na przykład pogwałcenie zobowiązań w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw w czasie wcześniejszego zamówienia”;
2. „na podstawie dowolnych środków dowodowych, w tym chronionych źródeł danych, uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”.

W sytuacji z pkt b wykonawca nie otrzymuje faktycznego uzasadnienia wykluczenia, a jedynie podstawę prawną, która nie jest objęta klauzulą poufności, pod warunkiem, że ujawnienie tych informacji byłoby sprzeczne z interesem publicznym, w szczególności z interesami związanymi z obronnością lub bezpieczeństwem.

Odpowiednikiem tych przepisów dyrektywy jest art. 131e ust. 1 pkt. 3a) i 5 oraz ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zaproponowany w nowelizacji tej ustawy z dnia 14 września 2012 r. (druk nr 455)

Wykluczony wykonawca może zakwestionować decyzję zamawiającego i odwołać się do odpowiedniego organu (w Polsce jest to Krajowa Izba Odwoławcza), który powinien posiadać odpowiednie kompetencje do:

• zapoznania się z chronionymi źródłami danych, w celu weryfikacji prawidłowości wykluczenia wykonawcy i
• zapewnienia skutecznej ochrony jego praw.

Wykluczenie wykonawcy na tej podstawie nie gwarantuje jednak ochrony interesów bezpieczeństwa państwa w tych przypadkach, w których ujawnienie takich informacji członkom organu odwoławczego jest niepożądane. Tym niemniej, w przypadkach niewymagających najwyższego poziomu ochrony, powyższe mechanizmy mogą okazać się wystarczające do tego, aby zapewnić ochronę informacji niejawnych. Warto podkreślić, że te przesłanki wykluczenia wykonawców zakładają duży stopień zobiektywizowania kryteriów wykluczenia, zatem zamawiający musi być gotów udowodnić jego podstawy faktyczne. W innym przypadku jego decyzja może zostać uchylona na podstawie orzeczenia organu odwoławczego.

W praktyce…

Opisane wyżej mechanizmy mogą posłużyć zamawiającym, prowadzącym postępowanie o udzielenie zamówienia z zakresu obronności, do eliminacji wykonawców, którzy nie gwarantują ochrony informacji niejawnych zarówno w toku postępowania jak i na etapie wykonywania zamówienia. Jeżeli zatem powyższe środki umożliwiają ochronę informacji niejawnych w wystarczającym zakresie, zamawiający nie będzie uprawniony do zastosowania wyłączenia reżimu Dyrektywy obronnej na podstawie art. 13 lit. a) lub b).

Jak wskazała Komisja Europejska w swojej Nocie wyjaśniającej, zastosowanie procedur zamówień publicznych nie jest wykluczone nawet wówczas, gdy określona część zamówienia musi być wykonana przez osoby posiadające odpowiednie, krajowe świadectwa bezpieczeństwa i które muszą być obywatelami kraju pochodzenia zamawiającego (tzw. ograniczenie „tylko do wiedzy obywateli danego państwa członkowskiego”). Wówczas bowiem zamawiający może wymagać, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem osobami:

• spełniającymi sprecyzowane przez niego kryteria bezpieczeństwa
• będącymi obywatelami kraju jego pochodzenia w celu wykonania części zamówienia.

Dopiero jeżeli przewidziane Dyrektywą obronną mechanizmy ochrony informacji niejawnych w toku procedury o udzielenie oraz wykonywania zamówienia, nie pozwalają na zapewnienie wystarczającego poziomu ochrony, zamawiający będzie uprawniony do wyłączenia zamówienia spod reżimu dyrektywy. Musi być jednak przekonany, że nie istnieje alternatywny sposób udzielenia zamówienia, który jednocześnie:

• umożliwiałby zapewnienie ochrony tych informacji na wystarczającym poziomie i
• pozwalał na zapewnienie ochrony uprawnień wykonawców wynikających z Dyrektywy obronnej.

Regulacje Dyrektywy obronnej w zakresie ochrony informacji niejawnych implementuje do polskiego prawa projekt ustawy z dnia 14 września 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (druk nr 455). Zarówno Dyrektywa obronna jak i ustawa Prawo zamówień publicznych, wprowadzają zasadę, iż sama okoliczność, iż zamówienie obronne dotyczy sfery objętej informacją niejawną nie oznacza automatycznego wyłączenia zamówienia spod przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Dopiero analiza w zakresie możliwości ochrony informacji niejawnych lub braku takiej możliwości może dać odpowiedź, co do dopuszczalności zastosowania wyłączenia i przeprowadzenia danego zamówienia bez stosowania przepisów prawa zamówień publicznych.