Nowa przesłanka wykluczenia z powodu przynależności do grupy kapitałowej została wprowadzona ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy Pzp. Jej uzasadnieniem był problem naruszania zasad konkurencyjności w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zmowy przetargowe. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców: 

• którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów,
• złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu,
• chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Praktyczny problem dla zamawiających pojawia się, gdy w jednym postępowaniu złożą oferty wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej i przedłożą stosowną listę podmiotów grupy. Co do zasady, grupa kapitałowa przedsiębiorców funkcjonująca jako odrębne, ale ekonomicznie zależne od siebie byty prawne powinna być traktowana przez zamawiającego jako jeden organizm gospodarczy i podlegać wykluczeniu – nie może być to jednak wykluczenie „z automatu”.

Uzasadnienie można znaleźć w sprawie C-538/07 Assitur, w której TS UE badał przypadki wykluczenia z udziału w postępowaniu ze względu na przynależność do grupy kapitałowej. Sprawa dotyczyła wykluczania z udziału w tej samej procedurze przetargowej spółek, które znajdowały się względem siebie w stosunku dominacji lub znacznego wywierania wpływu przez jedną z nich na pozostałe podmioty.

Przede wszystkim, Trybunał stwierdził że państwa członkowskie mogą przewidywać inne – poza określonymi w dyrektywie - podstawy wykluczenia, służące zapewnieniu poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości, pod warunkiem że takie środki nie wykraczają poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia tego celu (zasada proporcjonalności).

Jak podkreślił Trybunał państwa członkowskie nie powinny wprowadzać przepisów, które - służąc uzasadnionym celom w postaci równego traktowania oferentów i przejrzystości - przewidują całkowity zakaz równoczesnego i konkurencyjnego udziału w tym samym postępowaniu przetargowym przedsiębiorstw, między którymi istnieje stosunek dominacji lub które są ze sobą powiązane. Trzeba podkreślić, że tego rodzaju przepisy powinny pozostawiać wykonawcom możliwości wykazania, że taki stosunek nie miał wpływu na ich zachowanie w ramach tego postępowania.

Tym samym wyrok w sprawie Assitur zawiera ważne wytyczne dla zamawiających.

• Trybunał jednoznacznie zaakcentował, że generalne pozbawienie powiązanych ze sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w tym samym postępowaniu byłoby niezgodne z prawem europejskim, prowadziłoby bowiem do ograniczenia konkurencji na szczeblu unijnym.
• Z drugiej strony Trybunał wskazał, że grupy kapitałowe spółek mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele. Tym samym nie można całkowicie wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej - zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach. Natomiast stosunki między przedsiębiorstwami należącymi do tej samej grupy     kapitałowej mogą być określane na podstawie postanowień szczególnych (np. o charakterze umownym), które mogą gwarantować zarówno niezależność, jak i poufność przy opracowywaniu ofert, które zostaną złożone w ramach tego samego postępowania.

Nie bez znaczenia jest stanowisko, jakie zajął rzecznik generalny w opinii w tej sprawie. W jego ocenie środek krajowy, który prowadzi do automatycznego wykluczenia niektórych oferentów z postępowania przetargowego, jest w swej istocie nieproporcjonalny, jako że nie pozwala oferentom, których łączy stosunek dominacji, dowieść, że ich oferty zostały w rzeczywistości sporządzone w sposób niemogący zaszkodzić równemu traktowaniu oferentów i przejrzystości postępowań. W konsekwencji stosowanie takiego środka krajowego może skutkować wykluczeniem z postępowania, chociażby udział w nim nie pociągał za sobą jakiegokolwiek ryzyka dla równego traktowania oferentów i przejrzystości całej procedury.

W tym duchu należy przywołać krajowe orzeczenie KIO, która w jednym z wyroków uznała (KIO 1293/13), że każdorazowo konieczne jest ustalenie, czy dany przedsiębiorca uzyskał lub ma możliwość wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę. W tym celu niezbędne jest uwzględnienie wszystkich okoliczności prawnych, jak i faktycznych. Mogą bowiem występować przypadki, w których zależności między przedsiębiorcami nie będą skutkować uzyskaniem możliwości wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę i tym samym - zakwalifikowaniem takiego przypadku jako przejęcia (posiadania) kontroli.

Najważniejszym wnioskiem płynącym dla zamawiających z orzecznictwa Trybunału, a także orzeczeń KIO jest to, że powinni oni w każdym przypadku ad casum analizować i ocenić czy rozpatrywany stosunek dominacji między przedsiębiorcami ma wpływ na treść ofert/wniosków przedstawionych przez powiązanych wykonawców.

Tym samym zamawiający nie powinni automatycznie wykluczać wykonawców tylko z powodu powiązania z innymi podmiotami w ramach jednej grupy kapitałowej. Inną kwestią jest to, że weryfikacja powiązań i kwestii kontroli wymaga od zamawiającego odpowiedniej wiedzy prawnej i ekonomicznej na temat powiązań kapitałowych pomiędzy przedsiębiorcami, co czasami może być bardzo trudne, o ile w ogóle będzie możliwe do przeprowadzenia np. w przypadku globalnych grup kapitałowych.

Przywołane orzecznictwo Trybunału jest cenną wskazówką, biorąc pod uwagę że nowe przepisy Pzp z jednej strony nie zawierają istotnych wytycznych odnośnie danych czy dokumentów, jakie wykonawca powinien przedstawić celem wykazania, iż nie zostaną naruszone zasady konkurencji, a z drugiej nie precyzują, jakie zachowania wykonawców w postępowaniu czy brak jakich danych, dokumentów skutkować powinien wykluczeniem przez zamawiających.