Za punkt odniesienia można wskazać wydany w lipcu 2013 r. przez Komisję Europejską Komunikat COM(2013) 542 – „Towards a more competitive and efficient Defence and security sector”, w którym wskazano że jej priorytetem będzie szybkie zwalczanie stosowania praktyk offsetowych (pkt 2.2. Komunikatu). Podczas dyskusji na spotkaniu roboczym DKF uczestnicy podnieśli, że zwalczanie praktyk offsetowych będzie coraz trudniejsze ze względu na stosowanie przez poszczególne państwa członkowskie ukrytych praktyk offsetowych, które co prawda nie noszą nazwy offsetu, ale mają takie same lub podobne skutki. Inaczej mówiąc, państwa członkowskie – w celu zminimalizowania ryzyka zarzutu naruszenia Dyrektywy Obronnej przez stosowanie offsetu – wdrażają nieoficjalną politykę stosowania praktyk zmuszających zagranicznych dostawców uzbrojenia do kompensowania wydatków państwa na uzbrojenie. Praktyki te, pod różnymi nazwami, wymuszają na zagranicznych dostawcach uzbrojenia podejmowanie współpracy z lokalnym przemysłem obronnym.

Powyższym praktykom sprzyja przede wszystkim brak sprecyzowania przez Komisję definicji offsetu. Za każdym razem, gdy Komisja posługuje się tym terminem, państwa członkowskie odnoszą je do obowiązujących w ich systemach prawnych oficjalnych definicji offsetu. Dla przykładu, w Polsce obowiązuje ustawa o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa, w której mowa jest o umowach offsetowych. Za każdym razem, gdy Komisja traktuje o offsecie, w Polsce odnosi się to do regulacji powyższej ustawy, która w przypadku postępowań dotyczących zakupu uzbrojenia jest coraz rzadziej stosowana. Gdyby Komisja pokusiła się o sprecyzowanie co rozumie pod pojęciem offset lub praktyki offsetowe trudniej byłoby odcinać się od zarzutów stosowania praktyk offsetowych w przypadku wdrażania przez państwa nieoficjalnych praktyk o podobnym skutku.

„Polonizacja”, „Industrial Participation”
Tym niemniej, od niedawna coraz częściej mówi się o wymaganiach stawianych zagranicznym dostawcom uzbrojenia w zakresie „polonizacji”, która nie jest uregulowana w jakimkolwiek akcie prawnym obowiązującym w Polsce. Mimo, że „polonizacja” może – w zależności od jej zdefiniowania na potrzeby konkretnego przetargu – mieć takie same lub podobne skutki jak offset, to jednak oficjalnie nie jest nazywana offsetem. Dla zobrazowania warto wskazać na sposób zdefiniowania „polonizacji” przez Inspektorat Uzbrojenia w postępowaniu na Modernizację 128 szt. czołgów Leopard 2A4:

„poprzez „Wartość polonizacji” Zamawiający rozumie wartość brutto wyrażoną w PLN podzespołów i środków materiałowych użytkowanych do modernizacji czołgu Leopard 2A4, wyprodukowanych na terenie Polski”.

Powyższe wymaganie zawarte w ogłoszeniu kładzie nacisk na konieczność zapewnienia produkcji podzespołów i środków materiałowych na terenie Polski. W tym celu większość wykonawców będzie więc zmuszona do podzlecenia produkcji podzespołów i środków materiałowych przedsiębiorstwom działającym na terenie Polski – tj. firmom działającym w polskim przemyśle obronnym. Na marginesie warto zwrócić uwagę na to, że postępowanie na modernizację czołgów Leopard 2A4 wyłączone jest spod reżimu zamówień publicznych na podstawie art. 346 TFUE, a więc zachodzi obawa, czy potencjalni wykonawcy nie będą zobowiązani do podpisania umowy offsetowej, równocześnie zobowiązując się do zapewnienia polonizacji produkcji. W tym przypadku bowiem, zastosowanie może znaleźć ustawa o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa.

Co więcej, zgodnie z ogłoszeniem „w postępowaniu mogą wziąć udział tylko Wykonawcy, wyszczególnieni w:

1. rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 4 października 2010 r. w sprawie wykazu spółek, przedsiębiorstw państwowych i jednostek badawczo-rozwojowych, prowadzących działalność na potrzeby bezpieczeństwa i obronności państwa, a także spółek realizujących obrót z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa oraz dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa (Dz. U. Nr 198, poz. 1313),
2. rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 4 października 2010 r. w sprawie wykazu przedsiębiorstw o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym (Dz. U. Nr 198, poz. 1314 z późn. zm.)

W przypadku wspólnego ubiegania się Wykonawców o udzielenie zamówienia, Zamawiający wymaga, aby jednym z ww. rozporządzeń wyszczególniony był co najmniej jeden z Wykonawców (…)”.

Podobne rozwiązanie zamierza stosować Holandia, która pracuje właśnie nad wdrożeniem polityki w zakresie Partycypacji Przemysłowej (ang. „Industrial Participation”). Dobierana i definiowana indywidualnie dla każdego projektu, może jednak de facto stanowić ukryte zobowiązanie offsetowe kompensujące wydatki państwa na zagraniczne dostawy uzbrojenia. Podczas spotkania DKF mogliśmy się dowiedzieć, że wymagania w zakresie Partycypacji Przemysłowej Holandia będzie każdorazowo uzasadniać na podstawie art. 346 TFUE, a więc koniecznością ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa. Będzie tak również wówczas, gdy zamówienie podlegać będzie procedurom reżimu zamówień publicznych.

Offset nie jest offsetem tylko dlatego, że się tak nazywa ale ze względu na swoją specyficzną konstrukcję, wywierającą skutek jedynie wobec dostawców zagranicznych. A skoro tak, to w przypadku gdy dany zamawiający zna potencjalnych dostawców uzbrojenia lub sprzętu wojskowego, może z łatwością tak ukształtować warunki umowy w sprawie zamówienia, aby zagraniczny dostawca musiał na przykład wdrożyć produkcję określonych części na określonym terytorium lub zapewnić obsługę serwisową uzbrojenia na określonym terytorium.

Zabieg ów może być tym bardziej skuteczny, jeżeli:

• w postępowaniu nie będzie brał udziału żaden wykonawca krajowy
• lub wykonawca krajowy już posiada swoje zakłady produkcyjne na pożądanym terytorium.

Wszystkie powyższe wymagania, które mogą potencjalnie stanowić „polonizację”, mają w rzeczywistości skutek podobny do zobowiązań offsetowych.

Co wolno, a czego nie?
Jak łatwo zauważyć praktyki o skutkach zbliżonych do offsetu są ze swojej natury dyskryminujące dla dostawców zagranicznych. Wymagania offsetowe nie zapewniają bowiem poszanowania zasady niedyskryminacji, przejawiającej się w zapewnieniu wszystkim wykonawcom równych szans uzyskania zamówienia, bez względu na narodowość ¹, zobowiązując zagranicznych wykonawców do dokonywania inwestycji lub współpracy z przemysłem krajowym, co godzi w zasadę swobodnego przepływu towarów² oraz utrudniając lub czyniąc mniej atrakcyjną działalność dostawców zagranicznych, co z kolei godzi w zasadę swobody przepływu usług³. Co za tym idzie, w podstawowym założeniu wymagania offsetowe stoją w sprzeczności z zasadami niedyskryminacji, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i z tego powodu ich zastosowanie może następować jedynie wyjątkowo i w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Dlatego stosowanie praktyk offsetowych jest możliwe jedynie w tych przypadkach, w których jest to uzasadnione w świetle art. 346 TFUE. Jak wskazała Komisja Europejska w Nocie Wyjaśniającej dotyczącej offsetu⁴:

„(…) zamówienie związane z obronnością lub bezpieczeństwem może podlegać wyłączeniu na przykład ze względów bezpieczeństwa informacji, ale wyłączenie to nie oznacza zgody na określenie wymagań offsetowych dla zakupu uwzględnionego w zamówieniu, które podlega wyłączeniu. Przeciwnie, wymaganie offsetowe byłoby kolejnym (dodatkowym) środkiem mającym negatywny wpływ na handel wewnątrzunijny w inny sposób i musiałoby w związku z tym być uzasadnione oddzielnie”.

Dlatego też, niezależnie do tego czy wymagania zamawiającego będą traktowane na poziomie krajowym jako offset, Partycypacja Przemysłowa, polonizacja, czy jakkolwiek inaczej, możliwość ich stosowania będzie zawsze podlegać kontroli z uwagi na poszanowanie zasad niedyskryminacji ze względu na narodowość, swobody przepływu towarów i usług oraz z punktu widzenia konieczności ich zastosowania w celu ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa.

Powstaje więc pytanie: czy wymaganie od zagranicznych dostawców, aby nieokreślona część produkcji podzespołów i środków materiałowych miała miejsce na terenie Polski jest rzeczywiście konieczne do ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa?

¹ W zakresie pojęcia zasady niedyskryminacji patrz np. wyrok TSUE z dnia 13.10.2005 r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen GmbH, pkt. 48.
² Patrz np. wyrok TSUE z dnia 24.11.1982 r. w sprawie 249/81 Komisja przeciwko Irlandii („Buy Irish”), pkt. 23-29.
³ Patrz np. wyrok TSUE z dnia 12.12.1996 r. w sprawie C-3/95 Reisburo Broede, pkt. 25.
⁴ Ibidem.