2014-02-18
Kilka słów o zmianie podwykonawcy robót budowlanych, udostępniającego swój potencjał

Autorem tego wpisu jest Piotr Kunicki.

24 grudnia 2013 r. weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych dotycząca podwykonawstwa. Wprowadza ona nowe zasady akceptacji przez zamawiającego proponowanych przez wykonawcę podwykonawców, reguluje zasady płatności podwykonawcom przez zamawiającego, a także  dotyka kwestii zmiany kluczowego podwykonawcy.

Możliwość zmiany podwykonawcy zależy od treści zawartej umowy. Jeżeli nie wspomina ona w ogóle o zasadach takiej zmiany jest ona co do zasady dopuszczalna, ponieważ przepisy kodeksu cywilnego nie przewidują w tym zakresie szczególnych przesłanek dopuszczalności posługiwania się podwykonawcami, ich doboru czy zmiany. Generalny wykonawca odpowiada za wszelkie działania i zaniechania swoich podwykonawców.

Jeśli jednak żeli umowa wskazuje procedurę zmiany podwykonawcy, to wynikające z niej ograniczenia wpłyną  na dopuszczalny zakres takiej modyfikacji. Warto pamiętać, że określona w art. 6471 kodeksu cywilnego procedura akceptacji podwykonawcy przez inwestora nie dotyczy możliwości zmiany podwykonawcy w ogóle, ale samej procedury zmiany, która prowadzi do powstania solidarnej odpowiedzialności inwestora z wykonawcą z tytułu wynagrodzenia należnego podwykonawcy. Jeżeli zaś do umowy o zamówienie publiczne podwykonawca wpisany jest z nazwy, to w celu jego zmiany  konieczna będzie modyfikacja umowy.

Procedura zawierania umowy o podwykonawstwo po nowelizacji
Jak wynika z art. 143b ust. 1 Pzp,  wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany - w trakcie realizacji tego zamówienia - do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Ust. 2 i 3 przywołanego artykułu wymieniają uprawnienia Zamawiającego do złożenia zastrzeżeń odnośnie projektu umowy o podwykonawstwo robót budowlanych oraz wskazują na możliwość milczącego przyjęcia tegoż projektu umowy o podwykonawstwo. Z kolei ust. 5 i 6 wskazują na obowiązek przedłożenia Zamawiającemu kopii zawartej już umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od jej zawarcia, a także uprawnienie Zamawiającego do wyrażenia wobec niej sprzeciwu. Podobnej treści przepis dotyczy umów o podwykonawstwo usług i dostaw w zamówieniu publicznym. Należy jednak pamiętać, że także te regulacje nie sprzeciwiają się zmianie podwykonawcy, o ile tylko treść projektu umowy o podwykonawstwo jest zgodna z wymaganiami ustawy Pzp.

Szczególny podwykonawca
Z wyjątkową sytuacją mamy do czynienia, gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i uzyskania zamówienia powoływał się na zasoby udostępnione mu przez podwykonawcę. Zgodnie z art. 36b ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie, spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym niemniej należy zauważyć, że istnieje wiele argumentów pozwalających przyjąć, że wykonawcy nie są zobowiązani w świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp do powoływania się na udostępniony im potencjał podmiotów, które będą ich podwykonawcami, ale mogą być to podmioty, które będą tylko uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w drodze np. doradztwa lub oddelegowania swoich pracowników. Jeżeli jednak wykonawca wskazał w ofercie (w zw. z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp) swoich podwykonawców lub po zawarciu umowy w sprawie zamówienia zawrze umowę podwykonawstwa z podwykonawcą, który udostępnił mu swoje zasoby na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, zmiana takiego podwykonawcy będzie ograniczona treścią art. 36b ust. 2 ustawy Pzp.

Powstaje jednak pytanie o podstawę prawną wynikającą z ustawy Pzp do odmowy przez Zamawiającego zmiany podwykonawcy, jeżeli nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, których dotyczyły udostępnione wykonawcy zasoby podmiotu trzeciego. Przepis art. 36b ust. 2 ustawy Pzp nie zawiera bowiem żadnej sankcji prawnej, a więc upoważnienia dla Zamawiającego do określonego działania lub zaniechania. Aby lepiej zrozumieć tę sytuację, warto przyjrzeć się sprawie dotyczącej zmiany podwykonawcy, na którego zasobach polegał wykonawca, będącej przedmiotem kontroli doraźnej Prezesa UZP oraz następnie przedmiotem uchwały KIO z dnia 27.12.2013 r. (sygn. KIO/KD 113/13).

KIO stwierdziła w niej, że „(…) za prawidłowe należy uznać stanowisko Prezesa UZP, że dopuszczalna jest zmiana podmiotu trzeciego na etapie realizacji zamówienia, ale tylko na taki, który spełnia warunki udziału w postępowaniu te same, które spełniał podmiot trzeci wskazany w ofercie i udostępniający zasoby wykonawcy. Tylko taka zmiana zapewnia bowiem wykonawcy dostęp do zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia i nie powoduje naruszenia uczciwej konkurencji w stosunku do innych wykonawców. Dalej nie można pomijać, że w przedmiotowym postępowaniu podwykonawcą miał być podmiot trzeci tj. podmiot, który poprzez zamiar udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego, umożliwiał wykonawcy spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że bez korzystania z zasobów tego podmiotu, wykonawca nie spełniłby warunków wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego, co powoduje, że podlegałby wykluczeniu z postępowania, a w konsekwencji jego oferta nie mogłaby zostać wybrana. Za nietrafne w okolicznościach niniejszej sprawy należy uznać stanowisko Zamawiającego, że podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby nie musi brać udziału w realizacji zamówienia. Zamawiający bowiem pomija, że wskazany podmiot miał również pełnić rolę podwykonawcy”.

W przywołanej  sprawie podmiot udostępniający głównemu wykonawcy swój potencjał chciał wykonać część zamówienia, jednak główny wykonawca – po otrzymaniu zamówienia – nie zawarł umowy z tym podwykonawcą, ale zlecił ten zakres robót innemu podwykonawcy. Wówczas, niezadowolony podwykonawca zwrócił się do Prezesa UZP o przeprowadzenie kontroli doraźnej. Treść umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą przewidywała zakres podwykonawstwa, jednak nie wskazywała nazw podwykonawców. Co do zasady, nie obligowała więc Wykonawcy do podzlecenia robót budowlanych lub usług jakiemukolwiek wskazanemu z nazwy podwykonawcy. Tym niemniej zgodnie z pkt. XIV.4 i 5 SIWZ: „(… ) wykonawca korzystający z zasobów innych podmiotów przedstawi umowy o udostępnienie odpowiednich zasobów, które wcześniej zostały przyrzeczone, umowy te muszą gwarantować korzystanie z zasobów przez cały okres wykonywania zamówienia w sposób nieograniczony. W przypadku nieprzedstawienia ww. umów będzie się przyjmować, że z powodu tego nie może dojść do zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, ze wszystkimi tego konsekwencjami”. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawca podpisał z podwykonawcą umowę o podwykonawstwo pod warunkiem zawieszającym, jednak na etapie realizacji zamówienia - w skutek różnych okoliczności - nie doszło do powierzenia temu podwykonawcy robót.

Jak wynika z powyższego, w gorszej sytuacji będą ci wykonawcy, którzy powierzą podmiotowi trzeciemu wykonanie części zamówienia w roli podwykonawcy, niż ci którzy zaangażują podmiot trzeci jedynie w zakresie doradztwa przy wykonywaniu zamówienia. Jednocześnie, wykonawca w ostatnim przypadku może powierzyć podwykonawstwo na rzecz podmiotów innych niż podmiot trzeci. Wówczas bowiem podwykonawcą nie będzie podmiot, który udostępnia wykonawcy swoje zasoby na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia i wykonawca nie będzie musiał udowadniać przed Zamawiającym – w razie konieczności zmiany takiego podwykonawcy – że nowy podwykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie, w którym wykonawca polegał na potencjale podmiotu trzeciego.

Wnioski KIO, w ślad za stanowiskiem Prezesa UZP, a teraz sama treść art. 36b ust. 2 ustawy Pzp powodują, że zmiana podwykonawcy, na którego zasobach opierał się wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest bardzo problematyczna. Nie wiadomo przecież, na jaką chwilę wykonawca powinien wykazać spełnianie przez nowego podwykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Na moment upływu terminu składania ofert? W celu zachowania uczciwej konkurencji…

Oznaczałoby to, że nowym podwykonawcą nie może zostać np. nowo powstały podmiot, albo podmiot, który spełnia warunki udziału w postępowaniu ponad miarę, ale na chwilę obecną, a nie na chwilę upływu terminu składania ofert. Biorąc pod uwagę cel wprowadzonego przepisu wydaje się jednak, że nowy podwykonawca powinien spełniać warunki udziału w postępowaniu na chwilę zaproponowania zmiany podwykonawcy.

Upadłość lub zerwanie umowy przez podwykonawcę – z deszczu pod rynnę
Oczywiście uchwała KIO i kontrola Prezesa UZP powstały na gruncie określonej sprawy i nie ma w nich rozważań natury ogólnej. Powstaje jednak pytanie, co ma zrobić wykonawca gdy jego podwykonawca, który udostępnił mu swoje zasoby, ogłosił upadłość likwidacyjną lub zerwał umowę, a nie ma innego podmiotu, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i chciałby współpracować z wykonawcą?

Czy jeżeli wykonawca nie jest w stanie sam wykonać zamówienie w całości i nie może powierzyć jego wykonania nowemu podwykonawcy, to powinien odstąpić od umowy? A jeśli tak, to na jakiej podstawie prawnej? Czy w takiej sytuacji to Zamawiający powinien odstąpić od umowy? Na jakiej podstawie prawnej?

A jeżeli wykonawca powierzy wykonanie części zamówienia nowemu podwykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, to zamawiający ma prawo wyciągnąć względem niego konsekwencje prawne, jeżeli nie umożliwia mu tego umowa? Na jakiej podstawie prawnej?I o jakie konsekwencje prawne chodzi?

Na wszystkie powyższe pytania nie sposób znaleźć odpowiedzi w uchwale KIO. – była ona wydana bowiem w konkretnym stanie faktycznym. Niestety nie odpowiada na nie także orzeczenie TSUE w sprawie Wall AG, a są to fundamentalne problemy branży budowlanej związane z codziennością wykonywania w Polsce projektów infrastrukturalnych. Wydaje się że póki co, konsekwencje takiego stanu rzeczy ponosi przede wszystkim zamawiający, w analizowanym  przypadku Gmina Wałcz. Co prawda finalnie udało się zrealizować inwestycję, ale Gminie zarzucono naruszenie ustawy Pzp, chociaż nie powiedziano jej, co powinna była zrobić. Faktycznie, być może wykonawca nie zachował się tak, jakby sobie tego życzył podwykonawca, na zasobach którego polegał, ani Gmina Wałcz, Prezes UZP i KIO. Jednak wydaje się, że Zamawiający był w tym przypadku w potrzasku - co by nie zrobił, byłoby źle – i to z przyczyn leżących nie po jego stronie, ale po stronie wykonawcy.

.


Dodaj komentarz
Nick/Pseudonim
WWW
Treść
Subskrybuj

Powiadamiaj mnie o nowych komentarzach do tego artykułu
E-mail (ukryty)


Bądź na bieżąco

Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę. 


O serwisie

Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce. Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej. Odnosimy się do aktualnych zagadnień polskiego orzecznictwa.

My w prasie

Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »

O autorach
Ostatnie komentarze
Archiwum
2021
Tagi
dyrektywy (50)implementacja (44)nowelizacja (41)orzecznictwo TS (32)Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (32)
zamówienia publiczne (31)dyrektywa obronna (30)dyrektywa klasyczna (27)2004/18/EC (20)wykluczenie wykonawców (19)polityka unijna (18)harmonizacja (18)varia (18)KIO (17)dialog techniczny (16)pytanie prejudycjalne (14)wykluczenie (12)artykuły prasowe (11)istotna zmiana umowy (10)zmiana umowy (10)Akademia EuroZamówień (10)UZP (10)zamówienia publiczne w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (9)konferencje (9)wykonawca zagraniczny (9)konsorcjum (8)JEDZ (8)podwykonawca (8)informacja (7)offset (7)zmowy przetargowe (7)zasada proporcjonalności (7)partnerstwo innowacyjne (6)prawo antymonopolowe (6)Prezes UZP (6)SIWZ (6)odpowiedzialność karna (4)dyrektywy zamówieniowe (4)Chambers and Partners (4)Procurement Explorer (4)elektronizacja zamówień publicznych (4)Znalezione Polubione (4)wykonawcy (4)prawo autorskie (4)dialog konkurencyjny (4)innowacje (4)dyrektywy zamówieniowe 2014 (4)nieuczciwa konkurencja (4)Komisja Europejska (4)podwykonawstwo (4)polonizacja (4)odwołanie (4)czarna lista (3)pzp (3)podział zamówienia na części (3)umowy ramowe (3)usługi prawne (3)korupcja (3)zamówienia innowacyjne (3)utwór (3)korzystanie z potencjału osób trzecich (3)dokumenty (3)kary umowne (3)zmiana wykonawcy (3)zamówienia informatyczne (2)wybór najkorzystniejszej oferty (2)Sąd Najwyższy (2)dane osobowe (2)kryteria oceny ofert (2)tajemnica przedsiębiorstwa (2)wyrok KIO (2)umowy deweloperskie (2)Open-book (2)wpis od skargi (2)aplikacja mobilna (2)potencjał ekonomiczny (2)przetarg ograniczony (2)Platforma e-Zamówienia (2)UOKiK (2)zamawiający (2)odszkodowanie (2)prawo restrukturyzacyjne (2)roboty budowlane (2)EPMS (2)odrzucenie oferty (2)podatki w zamówieniach publicznych (1)rynek brytyjski (1)połączenia (1)zgoda na przetwarzanie danych osobowych (1)dobre praktyki (1)praca konkursowa (1)tryby udzielania zamówień publicznych (1)wydatki niekwalifikowalne (1)metadane (1)umowa z wykonawcą (1)klauzule niedozwolone (1)SPV (1)dotacje unijne (1)zamówienia podprogowe (1)negocjacje z ogłoszeniem (1)anonimowość w konkursie (1)Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (1)przetarg na usługi prawne (1)RPO (1)e-discovery (1)kryteria selekcji (1)test statystycznej jednorazowości (1)baza danych (1)gość bloga (1)innowacyjne zamówienia publiczne (1)blog (1)MyNetwork (1)roszczenie (1)skarga (1)ICT (1)cloud computing (1)umowy wzajemne (1)przejęcie długu (1)Unia Europejska (1)ryzyka kontraktowe (1)pliki elektroniczne (1)ochrona danych osobowych (1)konflikt interesów (1)unijny rynek zamówień publicznych (1)korekty finansowe (1)uciążliwe warunki umowy (1)metatagi (1)2014/24/UE (1)opis przedmiotu zamówienia (1)skan oferty (1)Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko (1)sytuacja ekonomiczna (1)zasada anonimowości (1)regulamin dialogu (1)Zamówienia in-house (1)transformacja cyfrowa (1)naruszenie dóbr osobistych (1)POIŚ (1)anonimowość (1)zamówienie na usługi prawne (1)potencjał osób trzecich (1)konkurs (1)screening (1)start-up (1)doświadczenie (1)eafip (1)rozmowa (1)kontrahent (1)
więcej...
Poznaj inne nasze serwisy

Blog W ramach regulacji
Blog IPwSieci.pl
Blog kodeksWpracy.pl
Blog PrzepisNaEnergetyke.pl

Ta strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych oraz dla prawidłowego funkcjonowania strony. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo poprzez ustawienia przeglądarki lub wyrażenie zgody poniżej. Możliwe jest także wyłączenie cookies poprzez ustawienia przeglądarki, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje. Dowiedz się więcej w naszej polityce prywatności.



Akceptuję