Zmowy przetargowe w 2014 roku i później

2014-03-04

Autor: Goście

Komentarzy: (2) Tagi: konsorcjum, nieuczciwa konkurencja, odpowiedzialność karna, prawo antymonopolowe, zmowy przetargowe

Współautorami tego wpisu są Piotr Kunicki i Paulina Józefczuk.

Nic nie wskazuje na to, aby temat zmów przetargowych był tylko chwilową modą. Tytułem przykładu można wskazać chociażby na decyzję z dnia 23 stycznia 2014 roku, którą Prezes UOKiK ukarał sześciu przedsiębiorców karą o łącznej wysokości przekraczającej ćwierć miliona złotych za „niedozwolone wpływanie” na wyniki zamówień publicznych na utrzymanie zieleni przydrożnej i czystości pasów drogowych zarządzanych przez GDDKiA w woj. łódzkim. Dnia 18 lutego 2014 roku Prezes UOKiK wszczęła dwa postępowania, które sprawdzą, czy doszło do zmowy przedsiębiorców startujących w przetargach organizowanych przez Agencję Mienia Wojskowego oraz jednostkę wojskową w Warszawie.

Jak wynika ze niedawno ogłoszonej strategii działań Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Polityka Konkurencji na lata 2014-2018), jednym z podstawowych priorytetów Urzędu w zakresie ochrony konkurencji będzie zwalczanie zmów przetargowych.

W ramach tych działania UOKiK zapowiada rozwijanie „programu screeningowego”, w celu poddawania analizie publikowanych danych o przetargach i wypracowania metodologii wczesnego wychwytywania sygnałów o nieprawidłowościach. UOKIK zapowiada także kontynuowanie współpracy z innymi służbami państwa, m.in. ABW, CBA, Prokuraturą, Policją i NIK mającej na celu wspólne zwalczanie zmów przetargowych.

Szczególnym nadzorem mają być objęte postępowania organizowane w ramach wydatkowania środków unijnych, tak, aby docelowo były nim objęte wszystkie funkcjonujące w Polsce fundusze unijne.

Niewątpliwie zatem można spodziewać się, że temat zmów przetargowych będzie regularnie powracał. Tym bardziej, że na podstawie dotychczas dostępnych materiałów UOKIK wydaje się, że urząd ten dotknął na razie tylko wierzchołka góry lodowej.

Wzorzec zawiadomienia o podejrzeniu zmowy przetargowej
Na stronie internetowej UOKIK jest wiele informacji na temat zmów przetargowych, jednak dokumentem, który naszym zdaniem najlepiej odzwierciedla obecny stan zaawansowania UOKIK w zakresie zmów przetargowych, jest Wzorzec zawiadomienia o podejrzeniu zmowy przetargowej.

Dokument ten został opracowany przez UOKIK w celu ułatwienia wszystkim uczestnikom postępowania przetargowego powiadomienia UOKIK o podejrzeniu zawarcia zmowy przetargowej - zarówno w ramach procedury zamówień publicznych jak i w ramach przetargów organizowanych przez sektor prywatny. Aby maksymalnie ułatwić przygotowanie zgłoszenia, wzorzec zawiadomienia zawiera opis okoliczności, które w świetle prawa antymonopolowego mogą świadczyć o stosowaniu praktyki ograniczającej konkurencję, w formie długich list, na których wystarczy zaznaczyć właściwą odpowiedź.

Jakie zatem okoliczności UOKIK uważa za wskazujące na zmowę? Są to zasadniczo 4 rodzaje sytuacji:

wykonawcy uzgodnili cenę lub inne warunki składanych ofert
wykonawcy uzgodnili, który z nich nie weźmie udziału w przetargu wycofa złożoną już ofertę lub złoży ofertę wadliwą (podlegającą odrzuceniu)
zamawiający uzgodnił z wykonawcą (wykonawcami) warunki składanych ofert, w szczególności co do faworyzowania określonego wykonawcy (wykonawców)
przedsiębiorcy, którzy mogliby skutecznie uczestniczyć w przetargu jako samodzielni wykonawcy uzgodnili utworzenie antykonkurencyjnego konsorcjum.

Jak z tego widać, zainteresowanie Urzędu skupia się wokół czynności przygotowywania ofert oraz zawierania umów konsorcjum.

Właśnie o te czynności dopytuje Urząd w formularzu, gdzie w miejscu przeznaczonym na przedstawienie dodatkowych okoliczności oraz dowodów wskazujących na zmowę, możemy podać:

a) informacje na temat ofert przedsiębiorców, których dotyczy podejrzenie

Tu możemy wskazać na następujące okoliczności związane z treścią ofert:

identyczne oferty; jednakowe niektóre parametry w ofertach
nieuzasadnione parametry w ofertach
jednakowy sposób kalkulacji przyjęty w ofertach
takie same fragmenty ofert lub pism
odwoływanie się w ofertach lub pismach do treści ofert innych wykonawców
duża różnica w cenie pomiędzy ofertą najkorzystniejszą, a innymi ofertami
mało szczegółowe, „pozorne” dokumenty złożone przez niektórych wykonawców i wyraźnie bardziej dokładna oferta wykonawcy typowanego na wygrywającego przetarg
tam, gdzie w przetargu bierze udział przedsiębiorca spoza grupy wykonawców, których dotyczy podejrzenie, porównanie jego oferty z innymi ofertami ujawnia ich anomalie, zbieżności, błędy.

Możemy także zwrócić uwagę Urzędu na następujące cechy formalne ofert:

ten sam charakter pisma w ofertach lub pismach
jednakowe błędy obliczeniowe, ortograficzne, gramatyczne lub stylistyczne zawarte w ofertach lub pismach
jednakowy wygląd graficzny ofert lub pism
ten sam numer telefonu, faksu nadawcy lub adres do korespondencji podany w ofertach lub pismach
jednakowy stempel pocztowy ofert wykonawców mających oddalone siedziby
jednakowe formularze, blankiety, materiały papiernicze
liczne podobne poprawki (np. wprowadzane odręcznie).

b) informacje na temat cech przedsiębiorców podejrzanych o zmowę

W tym zakresie Urząd proponuje podanie jednej z następujących okoliczności:

więzy rodzinne
powiązania kapitałowe
powiązania gospodarcze
często zawierane wzajemne umowy, np. o podwykonawstwo
powiązania organizacyjne
powiązania osobowe.

c) informacje o szczególnych zachowaniach przedsiębiorców podejrzewanych o zmowę

Tu formularz przewiduje następujące sytuacje:

z ustnych bądź pisemnych informacji pochodzących od przedsiębiorców, których dotyczy podejrzenie wynika, iż zawarli oni niedozwolone porozumienie
częste kontakty między tymi przedsiębiorcami
jednoczesne pobranie dokumentacji przetargowej
pobranie dokumentacji przetargowej przez określonego wykonawcę również dla innych przedsiębiorców z grupy wykonawców, których dotyczy podejrzenie o zawarcie porozumienia
złożenie ofert jednocześnie przez tych wykonawców
złożenie ofert innych wykonawców przez określonego wykonawcę
nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu wykonawcy składającego najkorzystniejszą ofertę, zwłaszcza w przypadku, gdy zwycięzca przetargu zawrze z nim umowę podwykonawstwa
wykonawca składający zwycięską ofertę zawiera umowę podwykonawstwa z wykonawcą, który nie złożył najkorzystniejszej oferty lub też wycofał swoją ofertę
zachowanie wykonawcy (wykonawców) wskazuje na znajomość ofert konkurentów
zachowanie wykonawcy (wykonawców) wskazuje na pewność co do przyszłego wyniku przetargu
oferta konsorcjum złożona przez przedsiębiorców, którzy mogliby wziąć udział w przetargu samodzielnie.

e) porównanie zachowania przedsiębiorców, których dotyczy podejrzenie, w danym przetargu do ich zachowań w innych procedurach przetargowych

W tej pozycji można wybrać pomiędzy następującymi okolicznościami:

udział w przetargach bądź składanie najkorzystniejszej oferty stale przez tych samych wykonawców w danych regionach geograficznych lub w przetargach organizowanych przez danych zamawiających
nieskładanie nigdy najkorzystniejszych ofert przez określonych wykonawców, mimo że regularnie uczestniczą w przetargach
inne zależności, schematy, wzory w składaniu najkorzystniejszej oferty w grupie określonych wykonawców
niezłożenie ofert przez „stałych wykonawców” w przetargu, po których można było się spodziewać, iż będą w nim uczestniczyć
oferty cenowe określonych wykonawców w danym przetargu są znacznie mniej korzystne niż: (i) ich oferty w innych przetargach, (ii) ich oferty cennikowe
złożenie przez danego wykonawcę oferty znacznie korzystniejszej cenowo w stosunku do wcześniejszych jego ofert, po złożeniu oferty przez nowego wykonawcę, nieuczestniczącego, lub rzadko uczestniczącego we wcześniejszych przetargach.

Praktyczne wnioski z analizy wzorca zawiadomienia
Wzorzec zawiadomienia jest nie tylko praktyczną pomocą dla każdego, kto chciałby zgłosić podejrzenie zmowy przetargowej. Jest to jednocześnie swoista checklista dla każdego przedsiębiorcy, który chciałby uniknąć zarzutów udziału w zakazanym porozumieniu – ze strony konkurenta lub innego przedsiębiorcy uczestniczącego w postępowaniu przetargowym lub ze strony Prezesa UOKiK.

Jest ona o tyle praktyczna, iż wskazuje okoliczności, które oprócz tego, że czasami mogą być przejawem zmowy, najczęściej stanowią działania, które nie powinny być interpretowane jako zmowa i są całkowicie dozwolone. Przykładowo wzorzec zawiera jako podejrzaną okoliczność sytuację, w której „wykonawca składający zwycięską ofertę zawiera umowę podwykonawstwa z wykonawcą, który nie złożył najkorzystniejszej oferty lub też wycofał swoją ofertę”. Owszem, to może stanowić okoliczność wskazującą na zmowę, ale też jednocześnie może to być całkowicie „niewinna” sytuacja, gdyż np. wycofujący ofertę wykonawca utracił w trakcie postępowania kluczowego członka swego personelu i nie jest w stanie samodzielnie wykonać zamówienia.

Wniosek praktyczny – w sytuacjach opisanych we wzorcu zawiadomienia lepiej przygotować się z góry na możliwość postawienia zarzutu udziału w zmowie i zgromadzić odpowiednie dokumenty, które pozwolą na sprawne wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości.

Czego brakuje?
Choć przywołane powyżej zawarte we wzorcowym zawiadomieniu listy różnych zachowań i sytuacji, które mogą uzasadniać podejrzenie zmowy przetargowej, budzą podziw swoją różnorodnością, nie obejmują wszystkich sytuacji, w których może dochodzić do zmowy.

W naszej ocenie , listę takich sytuacji można wydłużyć chociażby o następujące sytuacje:

składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniach dwuetapowych (przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny) – zmowa może być związana z wnioskami i ich treścią, a nie ofertami, na których skupia się UOKIK, tymczasem po zakwalifikowaniu się „zmówionych przedsiębiorców” do drugiego etapu, składanie ofert jest tylko formalnością
udostępnianie potencjału osób trzecich – tzw. pożyczanie potencjału w wielu przypadkach wyeliminowało potrzebę tworzenia konsorcjów, gdyż wykonawca może spełnić warunki udziału w postepowaniu poprzez udostępnienie mu potencjału osób trzecich niezbędnego do spełnienia warunków udziału. Ponadto potencjał można udostępnić wielokrotnie w jednym postępowaniu, zaś umowę konsorcjum dotyczącą danego postępowania można zawrzeć tylko raz. Przykładowo wykonawcy mogą sobie wzajemnie udostępniać potencjał w ramach pierwszego etapu przetargu ograniczonego, co może umożliwić uzyskanie takiej liczby punktów, aby do składania ofert zostali zaproszeni tylko wykonawcy ze sobą zmówieni
Postępowanie odwoławcze – na etapie postepowania odwoławczego możliwych jest wiele zachowań, które prowadzą do takich samych praktycznych konsekwencji jak klasyczna zmowa lub które mogą służyć maskowaniu zmowy poprzez składanie odwołań, które mają stworzyć pozory walki konkurencyjnej. Przykładowo - cofnięcie odwołania, które miało wszelkie szanse na jego uwzględnienie, może mieć skutek w postaci de facto umożliwienia wygrania przetargu przez innego wykonawcę.

Warto podkreślić, że wyżej wskazane okoliczności nie zawsze będą równoznaczne z zaistnieniem zmowy. Zwłaszcza w toku postępowania odwoławczego jest wiele sytuacji, gdy dane działanie może być pozornie ocenione jako zmowa, gdy de facto jest elementem przyjętej strategii procesowej. Jednak warto mieć w tyle głowy, że obecnie prawie każde zachowanie uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może być interpretowane także w kontekście podejrzenia o zmowę przetargową.

Ciekawe, czy narzędzia analityczne obecnie budowane przez UOKIK będą uwzględniać wszystkie niuanse postępowania, zwłaszcza na etapie odwoławczym. Przynajmniej na początku, na etapie „kalibracji” systemu, należy się liczyć z wieloma fałszywymi alarmami. Na takie alarmy warto zatem się przygotować.

O zmowach przetargowych pisaliśmy już wcześniej w kwietniu 2013 roku: Zmowy przetargowe coraz bardziej na cenzurowanym.

Przy okazji, zachęcamy do pobrania broszury "Przybliżamy prawo konkurencji – praktyczne porady dla prawników i praktyków" - poradnika, który wydaliśmy wspólnie z Polskim Stowarzyszeniem Prawników Przedsiębiorstw, poświęconego najważniejszym zagadnieniom z zakresu prawa konkurencji. Aby otrzymać elektroniczną wersję Przewodnika należy wypełnić formularz dostępny tutaj>

Niniejszy wpis powstał częściowo na kanwie dyskusji, która miała miejsce w czasie śniadania biznesowego pt. Zmowy przetargowe w świetle prawa zamówień publicznych i prawa ochrony konkurencji, zorganizowanego 28.11.2013r. przez kancelarię Wierzbowski Eversheds (prowadzący Tomasz Zalewski, Paulina Józefczuk) wraz z Polskim Stowarzyszeniem Prawników Przedsiębiorstw. Wszystkie fragmenty pisane kursywą pochodzą z Wzorca zawiadomienia o podejrzeniu zmowy przetargowej dostępnego na stronie internetowej UOKIK.

Autorem tego wpisu jest Tomasz Zalewski

« powrót

Komentarze

IwonaS: Co do formularza zawiadomienia o podejrzeniu zmowy przetargowej: mam wrażenie, że - wskazując niektóre okoliczności jako mogące potencjalnie sugerować wystąpienie zmowy przetargowej (zwłaszcza pkt b) - nie uwzględniono jednak doktryny \\\"jednego organizmu gospodarczego\\\", która w zasadzie wyklucza uznanie danego niekonkurencyjnego zachowania za zmowę przetargową, a w konsekwencji jego penalizację na gruncie u.o.k.k. W takich przypadkach penalizacja może nastąpić raczej na gruncie k.k. (art. 305, ewent. art. 297 § 1), a poza tym, odpowiednie możliwości daje sama ustawa PZP - art. 24 ust. 2 pkt 5), art. 89 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 82 ust. 1. Informacje o niekonkurencyjnych zachowaniach, niepodlegających u.o.k.i.k., mogą być zatem raczej przedmiotem współpracy UOKiK z innymi organami i służbami niż samodzielnych działań UOKiK.

2014-03-07

Tomasz Zalewski (autor): Bardzo dziękujemy za komentarz. Rzeczywiście, przesłanki potencjalnej zmowy zostały ujęte we wzorcu zawiadomienia niezwykle szeroko (chyba zbyt szeroko). Ma Pani rację, że mogą występować sytuacje, w których dane zachowania nie będa stanowiły niedozwolonego porozumienia w rozumieniu uokk, choc jednocześnie - co ciekawe - wcale nie muszą byc zgodne z prawem.

2014-03-07

Dodaj komentarz

Powiadamiaj mnie o nowych komentarzach do tego artykułu

Bądź na bieżąco

Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę.

O serwisie

Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce. Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej. Odnosimy się do aktualnych zagadnień polskiego orzecznictwa.

My w prasie

Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »

O autorach