EuroZamówienia | Zamówienia publiczne z perspektywy unijnej > Dialog konkurencyjny

2011-06-28

Dialog konkurencyjny – wadliwa implementacja?

Autor: Goście

Komentarzy: (0) Tagi: dialog konkurencyjny, dyrektywy

Czy w dialogu konkurencyjnym, po zakwalifikowaniu wykonawców, można tak ukształtować procedurę, aby rozmawiać tylko z tymi wykonawcami, którzy proponują rozwiązanie interesujące zamawiającego?

Zaangażowani byliśmy ostatnio w ciekawy projekt realizowany w trybie dialogu konkurencyjnego. Na zakończenie jednego ze spotkań usłyszeliśmy: czy w dialogu konkurencyjnym, już po zakwalifikowaniu wykonawców, mogę w taki sposób ukształtować procedurę, aby rozmawiać tylko z tymi, którzy proponują rozwiązanie, które mnie interesuje, czy też muszę tracić czas i fundusze na spotkania z wykonawcami, co do których jest już jasne, że ich rozwiązania nie odpowiadają moim potrzebom?

Sięgnęliśmy po dyrektywę 2004/18/WE. Jak ona definiuje dialog? „Słowniczek” (Artykuł 1 pkt 11 lit. c) stanowi, że "Dialog konkurencyjny" jest procedurą, w której o udział ubiegać się może każdy wykonawca oraz w ramach której instytucja zamawiająca prowadzi dialog z dopuszczonymi do udziału kandydatami w celu wypracowania jednego lub większej liczby odpowiednich rozwiązań, spełniających jej wymogi, a na ich podstawie wybrani kandydaci są następnie zapraszani do składania ofert.”

Czy „dopuszczeni kandydaci”, to to samo, co „kandydaci wybrani” na podstawie rozwiązań spełniających wymogi zamawiającego? Chyba nie, co by wskazywało na możliwość redukowania liczby wykonawców, lecz patrzmy dalej, szczególnie na Artykuł 29 dyrektywy, który opisuje, jak powinien przebiegać dialog konkurencyjny.

Z przepisu tego wynika (Artykuł 29 ust. 4), że aby ograniczyć liczbę rozwiązań omawianych na etapie dialogu, instytucje zamawiające mogą przewidzieć, że procedura toczyć się będzie w następujących po sobie etapach, stosując kryteria udzielania zamówienia wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumencie opisowym. Jeżeli zestawić ten przepis z definicją dialogu konkurencyjnego, to można uznać, że dyrektywa dopuszcza ograniczenie liczby rozwiązań, a tym samym kandydatów (jeżeli jeden wykonawca zaproponował jedno rozwiązanie) jeszcze przed zaproszeniem do składania ofert. Świetny komentarz do europejskiego prawa zamówień publicznych zdaje się potwierdzać ten kierunek wykładni, stwierdzając że Artykuł 29 ust. 4 zezwala redukować liczbę kandydatów również w fazie dialogu przed zaproszeniem do składania ofert, bowiem eliminacja określonego rozwiązania pociąga za sobą wyłączenie z grona uczestników jej autora (jeśli nie przedstawił również innego rozwiązania) [1].

Wydawało się nam, że już mamy zarys odpowiedzi na zadane pytanie i teraz trzeba tylko sięgnąć do prawa zamówień publicznych i odnaleźć przepis krajowy, na podstawie którego ograniczymy liczbę wykonawców. Sięgamy do ustawy i ... nie ma w nim unormowania odpowiadającego artykułowi 29 ust. 4 dyrektywy. Przesłanki wykluczenia wykonawców również nie obejmują tego przypadku. Odrzucenie oferty – również nie znajduje zastosowania, wszakże oferty jeszcze nie ma. Czyżby ustawodawca utrudnił życie zamawiajacym i nieprawidłowo implementował dyrektywę, pozbawiając ich dodatkowej „okazji” do eliminacji wykonawców z postępowania? Zmarnowana szansa implementacyjna?

A może ograniczenie rozwiązań z artykułu 29 ust. 4 dyrektywy nie oznacza jednak definitywnego odprawienia ich z postępowania, lecz jedynie ominięcie w kolejnych stadiach dialogu, przy zachowaniu prawa do późniejszego złożenia oferty? Innymi słowy, nie muszę rozmawiać, lecz zaprosić do złożenia oferty powinienem.

Chyba zatem implementacja była jednak prawidłowa, co może wynikać z trzech przyczyn.

Po pierwsze, jeżeli spojrzymy na cel koncepcji ograniczenia rozwiązań z artykułu 29 ust. 4, to widzimy, że jego funkcją nie jest rugowanie z postępowania, lecz jedynie ograniczenie rozwiązań omawianych na etapie dialogu. Byłoby to racjonalne, bowiem w jakim celu tracić czas i fundusze na dyskusję o rozwiązaniach, o których zamawiający wie, że są nie do przyjęcia.

Dwóch kolejnych argumentów dostarcza jeden przepis - artykułu 29 ust. 6 dyrektywy. Stanowi on, że po oświadczeniu, iż dialog dobiegł końca oraz poinformowaniu o tym fakcie jego (dialogu) uczestników, zamawiający zaprasza uczestników do składania ostatecznych ofert, opierających się na rozwiązaniu lub rozwiązaniach przedstawionych i określonych podczas dialogu. Naturalnie dialog konkurencyjny, jako postępowanie się nie skończył, bowiem nie doszło do etapu składania ofert, a zatem nie wypełniono jednego z koniecznych elementów definicji z Artykułu 1 dyrektywy. Tym samym, poprzez dialog w rozumieniu art. 29 ust. 4 i ust. 6 dyrektywy należy rozumieć ten etap całego dialogu konkurencyjnego, na którym ustala się rozwiązania zaspokajające potrzeby zamawiającego. A zatem ten moment w którym jest dialog, lecz konkurencji między wykonawcami jeszcze (chwilowo) nie ma.

Trzeciego, ostatniego argumentu dostarcza pojęcie uczestnika, o ktorym mowa w tym samym przepisie (Artykuł 29 ust. 6). Nakazuje on zamawiającemu poinformować o zakończeniu dialogu oraz zaprosić do składania ofert uczestników (ang. participants). Jak się zdaje, podmiot, który wypełnił warunki udziału w postępowaniu i przedłożył zamawiającemu „rozwiązanie”, o którym później jednak nie dyskutowano, jednak w etapie dialogu, jak i całym dialogu konkurencyjnym jednak uczestniczył. Powinien zatem mieścić się w pojęciu uczestnika, którego zaprasza się do składania ofert. Tym samym, ograniczenie liczby rozwiazań z artykułu 29 ust. 4 dyrektywy nie oznacza wyrugowania z dialogu konkurencyjnego, lecz jedynie pominięcie w części dialogu, jako jednej z faz tego trybu postępowania. Ten tok rozumowania przyjął nasz krajowy ustawodawca w art. 60e ust. 1 Pzp. Jak się zdaje prawidłowo.

A na zadane nam pytanie odpowiedzieliśmy, że zacząć rozmawiać musimy ze wszystkimi, kontynuować możemy z wybranymi, lecz i tak zaprosić do składania ofert powinniśmy wszystkich.

[1] A. Sołtysińska, Europejskie prawo zamówień publicznych, Zakamycze 2006, s. 235

Współautorami tego wpisu są Michał Drozdowicz i Tomasz Zalewski

« powrót

Dodaj komentarz

Powiadamiaj mnie o nowych komentarzach do tego artykułu

Bądź na bieżąco

Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę.

O serwisie

Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce. Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej. Odnosimy się do aktualnych zagadnień polskiego orzecznictwa.

My w prasie

Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »

O autorach