W trakcie październikowych warsztatów skoncentrowaliśmy się na zagadnieniach powstających na styku ustawy Prawo zamówień publicznych i przepisów karnych, w tym związanych z podawaniem nieprawdziwych informacji w ramach postępowania, udaremnianiem przetargu (art. 305 kodeksu karnego), korupcją w zamówieniach publicznych, a także odpowiedzialnością karną za naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa.

Ostatnie z powyższych zagadnień stało się szczególnie widoczne po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych w sierpniu 2014 r., która weszła w życie w październiku 2014 r. W wyniku nowelizacji art. 8 ust. 3 Pzp uzyskał nowe brzmienie, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji:

• stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (UZNK),
• jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
• zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa są ciągle definiowane poprzez odesłanie do art. 11 ust. 4 UZNK, który stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Jednakże nowelizacja zasadniczo zmieniła obowiązki ciążące na wykonawcy. Obecnie to wykonawca obowiązany jest wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 4 UZNK. Tym samym zamawiający wraz z zastrzeżeniem powinien otrzymać uzasadnienie wykonawcy pozwalające mu na ocenę skuteczności zastrzeżenia tajemnicy.

W światle powyższego pojawia się pytanie, jak powinien zachować się zamawiający, gdy wykonawca zastrzega, że informacje nie mogą być udostępniane, ale nie wykazuje lub nie uzasadnia w zadowalający sposób, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wskazówek na ten temat dostarcza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (np. w sprawach KIO 291/15, KIO 279/15, KIO 561/15). W ocenie KIO brak jest – w aktualnym stanie prawnym - podstaw dla zamawiającego do skorzystania z procedury wyjaśniającej, czyli wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie zastrzeżonych informacji. Innymi słowy, nie ma możliwości złożenia przez wykonawcę wyjaśnień na wezwanie, a skorzystanie z procedury wyjaśniającej byłoby sprzeczne z art. 8 ust. 3 Pzp. W konsekwencji zamawiający powinien uznać zastrzeżenie za bezskuteczne i odtajnić treść oferty – w ocenie KIO bez negatywnych dla zamawiającego konsekwencji z racji niewłaściwego zabezpieczenia określonych wrażliwych dla wykonawcy informacji wynikających z art. 11 ust. 4 UZNK. Co więcej, także przedstawienie „ogólnikowego” uzasadnienia przez wykonawcę powinno być traktowane jako rezygnacja z ochrony art. 8 ust. 3 Pzp, a po stronie zamawiającego aktualizować obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji.

Warto podkreślić, że wyżej opisany obowiązek ujawnienia informacji może dotyczyć informacji, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spełniając wszelkie przesłanki wynikające z przepisów UZNK, a co do których jedynie wykonawca nie podołał obowiązkowi wynikającemu z przepisów ustawy Pzp. 

Niezależnie od powyższego nie można zatem zapominać, że ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przewiduje sankcje karne za ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Mianowicie zgodnie z art. 23 UZNK kto, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi w stosunku do przedsiębiorcy, ujawnia innej osobie lub wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną szkodę przedsiębiorcy, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Pojawia się więc istotne pytanie – czy przepis ten może być podstawą odpowiedzialności karnej osób podejmujących decyzje w imieniu zamawiającego, które w opisanej wyżej sytuacji automatycznie ujawnią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy?

Na to pytanie nie ma jasnej odpowiedzi, gdyż cel wprowadzenia przepisu art. 8 ust. 3 Pzp z pewnością nie obejmował niezasadnego i na szkodę wykonawców ujawniania ich tajemnic tylko z powodu niespełnienia formalnego wymogu przedłożenia uzasadnienia zastrzeżenia, a jedynie eliminację nieprawidłowości polegającej na nadmiernym zastrzeganiu tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w ofertach.

W ramach dyskusji z naszymi gośćmi rozważaliśmy także, jaki poziom szczegółowości powinien cechować uzasadnienie wykonawcy, czy powinien on przedstawiać dowody, aby wykazać spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 4 UZNK, czy zamawiający może odrzucić ofertę obarczoną takimi brakami, czy też może po prostu zdać się w takiej sytuacji na KIO.

Dziękujemy wszystkim uczestnikom spotkania za udział w spotkaniu i dyskusję, a pozostałych czytelników zapraszamy do kontaktu z nami.