Prawdą jest, że nieznaczne opóźnienie we wdrożeniu dyrektyw unijnych: 2014/24/UE i 2014/25/UE w dziedzinie zamówień publicznych nie spowoduje wniesienia przez Komisję Europejską skargi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej lub nałożenia kary finansowej w oparciu o art. 258 i 260 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Tym niemniej, zamawiający, którzy po dniu 18 kwietnia 2016 r. ogłoszą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości od progów unijnych, które oparte jest na dofinansowaniu z funduszy unijnych, nie mogą spać spokojnie.

Przepisy unijne dotyczące nakładania korekt finansowych

Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 36) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności (…)

jako nieprawidłowość w wydatkowaniu środków unijnych uznaje się:

każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem;

Zgodnie z art. 143 ww. rozporządzenia odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich.

Państwa członkowskie powinny dokonać korekt finansowych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę.

Korekty nakładane przez Komisję Europejską

Również Komisja Europejska zgodnie z art. 85 oraz 144 ww. rozporządzenia może nakładać korekty finansowe.

Na podstawie art. 84 ww. rozporządzenia Komisja może dokonywać korekt finansowych w drodze anulowania całości lub części wkładu Unii do programu i odzyskania od państwa członkowskiego, w celu wyłączenia z finansowania unijnego wydatków, które naruszają obowiązujące przepisy prawa.

Na podstawie art. 144 Komisja może także dokonywać korekt finansowych za pomocą aktów wykonawczych, w drodze anulowania całości lub części wkładu unijnego na rzecz programu operacyjnego zgodnie z art. 85, jeżeli w wyniku analiz stwierdzi, między innymi, że państwo członkowskie nie wywiązało się ze swoich zobowiązań zawartych we ww. art. 143.

Komisja dokonuje korekt finansowych na podstawie indywidualnych przypadków stwierdzonych nieprawidłowości oraz bierze pod uwagę, czy nieprawidłowość jest systemowa. Jeżeli nie jest możliwe precyzyjne określenie kwoty nieprawidłowych wydatków poniesionych przez fundusze polityki spójności lub EFMR, Komisja przyjmuje za podstawę korekty finansowej stawkę zryczałtowaną lub ekstrapolowaną.

Przykład praktyczny

Powyższa kwestia jest dosyć złożona. Tytułem przykładu, jak w oparciu o naruszenie dyrektyw unijnych w dziedzinie zamówień publicznych Komisja Europejska nakładała korekty finansowe, można podać orzeczenie Sądu (ósma izba) z dnia 31 stycznia 2013 r. – Hiszpania przeciwko Komisji (sprawa T‑235/11).

Podsumowanie

Choć zasady nakładania korekt finansowych związanych z naruszeniami prawa unijnego przy wydatkowaniu funduszy unijnych są dość skomplikowane, nie powinno ulegać wątpliwości, że brak zastosowania przepisów nowych dyrektyw zamówieniowych do postępowań wszczętych po 18 kwietnia br., w których wydatkowane są środki z tych funduszy, rodzi ryzyko nałożenia korekt finansowych.

Zamawiający ogłaszając po dniu 18 kwietnia 2016 r. postępowania o wartości od progów unijnych w oparciu o przepisy dotychczasowej ustawy Prawo zamówień publicznych, powinni się zatem liczyć z ryzykiem nałożenia korekt finansowych z uwagi na nieprawidłowości, tj. udzielenie zamówień niezgodnie z obowiązującym prawem unijnym w dziedzinie zamówień publicznych.

Powinni oni zatem albo poczekać z ogłoszeniem postępowania na wejście w życie nowelizacji albo przeanalizować starannie warunki zamówienia pod kątem ich zgodności z nowymi dyrektywami zamówieniowymi UE oraz możliwości bezpośredniego zastosowania przepisów tych dyrektyw.

[Akualizacja 26 kwietnia 2016 r.] W dzienniku Gazecie Prawnej ukazał się artykul Sławomira Wikariaka pt. "Zamówienia publiczne: Możemy stracić część unijnych dotacji" nawiązującego do naszego bloga. Warto przytoczyć kilka fragmentów:

"– Groźba utraty części dofinansowania jest nie tyle możliwa, ile w zasadzie oczywista – ostrzega dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna. Jego zdaniem można teraz najwyżej minimalizować wysokość korekt finansowych. – Bo ich nałożenia już raczej nie da się uniknąć – kwituje."

"– Sposobem na doprowadzenie do zgodności z dyrektywą może być zadanie pytania do ogłoszenia przez wykonawcę, który powoła się na bezpośrednią stosowalność danego postanowienia dyrektywy. Jeśli w odpowiedzi na nie zamawiający zastosuje takie postanowienie dyrektywy, to wówczas niejako doprowadzi do zgodności ogłoszenia z przepisami unijnymi – tłumaczy dr Aneta Wala, powołując się na wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 22 czerwca 1989 r. (sprawa C-103/88 Fratelli Costanzo). Zastrzega jednak, że z tej możliwości mogą skorzystać tylko zamawiający będący reprezentantami państwa, w tym organy administracji państwowej i samorządowej."