2011-09-21
Dlaczego zamówienia publiczne czasami niewiele mają wspólnego z zamówieniami? Na przykładzie potencjału ekonomicznego.

Czasami zastanawiam się, dlaczego konferencje dotyczące zamówień publicznych są tak różne od konferencji przeznaczonych dla osób zajmujących się zawodowo dokonywaniem zakupów dla biznesu. Na tych pierwszych mówi się prawie wyłącznie o przepisach, na drugich — o wydajności, efektywności i sposobach na zaoszczędzenie kosztów.

A przecież oba te rodzaje zamówień – i publiczne i te „niepubliczne” – mają wspólny cel: racjonalne i efektywne wydatkowanie środków przeznaczonych na zakupy towarów i usług. Celowość, gospodarność i rzetelność to kryteria stosowane nie tylko w biznesie, ale także przy kontroli wydatków publicznych.

Co prawda od pewnego czasu widać starania, aby zmienić istniejący obraz. Projekt nowego podejścia do zamówień publicznych stara się zmienić mentalność zamawiających, jednak może to nie wystarczyć. Jednym bowiem z najważniejszych powodów takiej sytuacji jest prawo, które nadal w wielu sytuacjach po prostu nie pozwala na zdroworozsądkowe i innowacyjne podejście do zamówienia. A prawo to wywiera dużo bardziej intensywny wpływ na zamawiających niż jakiekolwiek szkolenia.  Jednym z przykładów powyższego zagadnienia jest kwestia możliwości powołania się na zdolności osób trzecich w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W chwili wprowadzenia przepisu art. 26 ust. 2b do Pzp był on często krytykowany przez zamawiających, którzy bali się zjawiska “handlu referencjami”. Po dwóch latach obowiązywania przepisów można zauważyć, że choć rzeczywiście zdarzają się wątpliwe sytuacje, pozwolił on przede wszystkim na uelastycznienie form, w jakich wykonawcy mogą wspólnie występować w postępowaniach. Nie są już teraz zawsze skazani na zawiązywanie konsorcjum w celu wspólnego wykazania spełniania danego warunku udziału w postępowaniu, co często bywa niewygodne, zwłaszcza dla wykonawców, których udział w wykonaniu zamówienia jest nieduży, a odpowiedzialność solidarna za cały projekt razem z innymi niemożliwa do wyłączenia. W takiej sytuacji znacznie lepiej jest posłużyć się konstrukcją powołania się na potencjał osoby trzeciej, która bezpośredni udział w wykonaniu umowy weźmie zazwyczaj jako podwykonawca.

Jednak w przepisie Pzp pominięto możliwość powołania się na potencjał ekonomiczny, mimo, że dyrektywa takiego wyłączenia wyraźnie nie przewiduje. Pominięcie to zostało zresztą nieco ukryte w treści przepisu art. 26 ust. 2b, który wymienia po kolei “zdolności”, co do których można skorzystać z osób trzecich nie wymieniając jednak w ramach tej listy potencjału ekonomicznego, co jest o tyle niespodziewane, iż w art. 22 potencjał ekonomiczny występuje obok potencjału finansowego i wymieniany jest niejako “jednym tchem”. Tak jest też w dyrektywie, gdzie potencjał ekonomiczny występuje zawsze obok potencjału finansowego i może być udostępniany przez osoby trzecie. Dyrektywa jedynie doprecyzowuje, ze potencjał ekonomiczny i finansowy może być udostępniany przez osoby trzecie we właściwych sytuacjach.

Art. 47 ust. 2 dyrektywy 18/2004 odnoszący się do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców brzmi:

 wersja w j. polskim

„Wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań.”

 wersja w j. angielskim

„An economic operator may, where appropriate and for a particular contract, rely on the capacities of other entities, regardless of the legal nature of the links which it has with them.”

Nawiasem mówiąc, podobne sformułowanie, tj. że powołanie się na potencjał osób trzecich, może nastąpić tylko w „w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia” występuje także w odniesieniu do powoływania się na potencjał techniczny i kadrowy (art. 48.3 dyrektywy 18/2004).

Uzasadnienie projektu zmiany ustawy Pzp nawet nie wspominało o tej „innowacji” polskiego ustawodawcy, ale już opinie UZP wyraźnie wskazują na powody przemilczenia potencjału ekonomicznego w art. 26 ust. 2b. Otóż zdaniem UZP potencjału ekonomicznego nie da się udostępnić: „Jeżeli chodzi o potencjał ekonomiczny, wykonawca nie może się opierać na potencjale podmiotów trzecich w zakresie w jakim wymagania te ze względu na bezpieczeństwo realizacji inwestycji przypisane są wykonawcy. Przykładowo powszechnie stosowane w praktyce wymagania ekonomiczne takie jak posiadanie odpowiedniej płynności bieżącej czy też posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej ze swej istoty przypisane są bezpośrednio wykonawcy.” (Jacek Sadowy, str. 12, Prawo zamówień publicznych po zmianach z 2009 r. pod redakcją Jacka Sadowego Warszawa 2010, Urząd Zamówień Publicznych).

Wykonawcy jednak wiedzą swoje i próbują przeforsować interpretację pozwalającą na powoływanie się na potencjał ekonomiczny osób trzecich. Na razie mamy w tej walce wiele wyroków zgodnych z wykładnią gramatyczną Pzp i stanowiskiem UZP, jeden wyrok KIO (KIO/269/11), który zerwał z taką linią orzeczniczą, co trafnie opisał Sławomir Wikariak w swoim artykule w Rzeczpospolitej oraz kolejny (KIO/UZP 984/11), w którym stwierdzono po prostu: „Skład orzekający Izby stanął bowiem na stanowisku, iż w świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie jest możliwe korzystanie z potencjału ekonomicznego podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia do tego potencjału się odnoszącego.”

Zastanówmy się, dlaczego w dyrektywie w ogóle przewidziano możliwość powołania się na potencjał ekonomiczny osób trzecich, mimo, że postrzega się tu tylko możliwość do nadużyć?

I tu dochodzimy do refleksji z początku tego tekstu. Zamawiający niepubliczny, niezwiązany Pzp, nie patrzy na wykonawcę w oderwaniu od jego kontekstu gospodarczego, a przede wszystkim bez uwzględnienia tego, kto jest udziałowcem wykonawcy. Potencjał ekonomiczny wykonawcy to również ta naprawdę potencjał ekonomiczny jego spółki matki, która do wykonania różnych projektów wybiera z powodów organizacyjnych, podatkowych lub jakichkolwiek innych tę lub inną spółkę córkę. I nie ma powodu w świecie biznesu, który przecież też zważa na koszty i na bezpieczeństwo transakcji, by potencjał ekonomiczny spółki matki został pominięty przy ocenie potencjału danego wykonawcy.

A więc czy jest powód, by także zamawiający publiczny pomijał taki istotny fakt i ignorował okoliczność, że wykonawca należy do grupy kapitałowej, której obroty są adekwatne do wymogów potencjału ekonomicznego? Moim zdaniem nie. I dobrze byłoby, gdyby nasz ustawodawca wyraźnie pozwolił zamawiającemu publicznemu na uwzględnienie takich okoliczności tak samo, jak się to dzieje w zwykłym biznesie.

To “przeoczenie” w Pzp możliwości powoływania się na potencjał ekonomiczny osób trzecich (choćby zawężonej do „stosownych sytuacji”) ma też inny skutek. Utrudnia wykorzystanie konstrukcji spółek specjalnego przeznaczenia czyli spółek tworzonych specjalnie na potrzeby konkretnego zamówienia (Special Purpose Vehicle, w skrócie SPV). Spółki takie nie są tworzone tylko dla uniknięcia odpowiedzialności przez jej udziałowców, o co podejrzewa je świat zamówień publicznych. W wielu sytuacjach one wręcz muszą być zakładane - np. w projektach typu project finanse, gdzie wykonawca musi sam sfinansować zamówienie, za które zapłatę od zamawiającego dostanie później, rynek bankowy nie chce udzielać finansowania wykonawcom, którzy nie występują poprzez świeżo założoną spółkę SPV. Bank musi bowiem zbadać taką spółkę i jej biznes plan wykonania zamówienia w celu oszacowania swojego ryzyka, a w przypadku spółki z historią, zobowiązaniami dotyczącymi innych projektów, prowadzącej różne rodzaje działalności o różnym profilu ryzyka, byłoby to niezmiernie trudne.

W zasadzie w obecnym stanie prawnym jest tylko jeden sposób na „bezpieczne” udostępnienie możliwości złożenia oferty w postępowaniu przez spółkę SPV założoną przez wykonawców, którzy w taki sposób wspólnie biorą udział w postępowaniu. Zamawiający może nie przewidzieć warunku potencjału ekonomicznego w formie zwyczajowego warunku wykazania się obrotami na określonym poziomie. Wtedy nie trzeba go wykazywać. W zamian zamawiający może zażądać bardziej niż zwykle wyśrubowanego potencjału finansowego (zdolności do finansowania wykonania zamówienia), a tu można już skorzystać z potencjału osób trzecich czyli zazwyczaj wspólników takiej spółki - w zgodzie z literą Pzp.

I może to jest tymczasowy sposób na to, by świat zamówień publicznych zbliżył się do świata „zamówień po prostu”.

 

Autorem tego wpisu jest Tomasz Zalewski

.

Komentarze
Grzegorz B.: Pełna zgoda co do idei. Sam ostatnio próbowałem tłuc do głów zamawiającym, że w kryteriach nie chodzi o procenty z sufitu :) Dwie tylko drobne uwagi: Wyrok KIO 269/11 jest o tyle błędny, że choć z jednej strony miał na celu uznanie prawa wykonawcy, które wynika z dyrektywy, a nie ma go w ustawie, to jednak poszedł ciut daleko w tym uznaniu, bo jeśli jestem w stanie zrozumieć grupę kapitałową, to tam były zdaje się kompletnie niezwiązane podmioty. A to już jak na mój gust znacznie wykracza poza "stosowną sytuację". Odejście od warunku "ekonomicznego" na rzecz "finansowego" wygląda na pierwszy rzut oka sensownie i sam chętnie bym takie rozwiązanie stosował, problem tkwi jednak w szczegółach (wiarygodności opinii bankowych uzyskiwanych przez wykonawców, rozmaitej interpretacji ich zapisów, pomijając już kwestię akceptowania zdolności kredytowej pod postacią już uruchomionej linii kredytowej, w momencie wystawienia opinii w całości wykorzystywanej, czy problemu sumowania zdolności kredytowej z różnych banków...). Ale to temat na dłuższą historię :) Pozdrawiam Grzegorz B. http://www.jazon.krakow.pl/wszponach
2011-09-26

Tomasz Zalewski: Fakt, przywołany wyrok KIO był trochę wyrokiem "teoretycznoprawnym" w oderwaniu do stanu faktycznego. Ale na bezrybiu i rak ryba. A co do warunku finansowego - zawsze sie trzeba zastanowić, czy ułatwiając zadanie wykonawcom nie utrudnia sie życia zamawiającemu. Myslę jednak, że jeśli precyzyjnie opiszemy, czego wymagamy w ramach tego warunku i jak to wykazać, to może wykonawcy nie rozczarują. Zawsze przy nowych rozwiązaniach trzeba poświęcić temu trochę uwagi, żeby wykonawcy zauważyli tę zmiane i nie zastosowali stereotypowych rozwiązań z poprzedniego przetargu.
2011-09-26

Grzegorz B.: Cóż, pewną swobodę w zakresie formułowania treści warunku finansowego ma zamawiający na gruncie ustawy o koncesjach - tam można bardziej szczegółowo formułować swoje wymagania w tym zakresie (z czego skwapliwie korzystałem), nie oglądając się na rozporządzenie o dokumentach (choć są też i tacy, np. prof. Panasiuk, którzy na to rozporządzenie i tam się powołują). W przypadku takiej zabawy na gruncie ustawy Pzp obawiam się szybkiego "sprowadzenia na ziemię", że wykonawców ograniczam w stosunku do przepisów...
2011-09-26

Tomasz Zalewski: Idea jest taka: brak wymagań dotyczących zdolności ekonomicznej, postawiony warunek dotyczący zdolności finansowej - dysponowanie środkami finansowymi na poziomie X. Potwierdza to informacja banku potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową (dokument z rozporządzenia), przy czym informacja może dotyczyć nie bezpośrednio wykonawcy, ale np. jego spółki matki (która ten swój potencjał udostępnia wykonawcy, na co na szczęście pozwala pzp).
2011-09-26

Zrinka P.: Ja również popieram samą ideę. Uważam, że podstawowym problemem jest to, że do naszych przepisów nie inkorporowano fragmentu przepisu dyrektywy racjonalizującego możliwość posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego, który brzmi "w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia" i, obserwując rynek i spory wykonawca-zamawiający, nieco mniejszym problemem jest nieujęcie w nich możliwości powoływania się na potencjał ekonomiczny podmiotu trzeciego. Pana alternatywna propozycja "bardziej niż zwykle wyśrubowanego potencjału finansowego" jest jakimś pomysłem, tyle że warunek w tym zakresie z reguły stawiany jest na adekwatnym poziomie do przedmiotu zamówienia i warunków rozliczania się stron, a w rezultacie dalsze śrubowanie potencjału finansowego może spowodować że "opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku finansowego" przestanie być adekwatny (czyt. proporcjonalny). Margines ruchu jest tu raczej niewielki.
2012-01-27

Tomasz Zalewski (autor): Pełna zgoda. Na pewno nic nie zastąpi interwencji ustawodawcy, tyle, że najlepiej nie poprzez wprowadzenie jakiejś nowej kazuistycznej regulacji, lecz poprzez odwołanie się do sformułowania z dyrektywy. A potem niech juz orzecznictwo i praktyka wypełniają je treścią.
2012-04-20

Radosław M.: Zgadzam się w sprawie konieczności podjęcia przez zamawiającego racjonalnej decyzji dotyczącej opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, w tym żądania stosownych dokumentów. Osobiście uważam, że zamawiający powinien unikać sytuacji, polegającej na sprecyzowaniu warunku dot. sytuacji ekonomicznej, wymagając od wykonawcy, aby ten posiadał ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej. Ułatwi to z pewnością przeprowadzenie procesu. Nie zgadzam się natomast z liberalną interpretacją dyrektywy 18/2004 w zakresie polegania na zasobach podmiotu trzeciego, albowiem już w samej dyrektywie wskazuje się na to, że: 1) powiązania wykonawcy z podmiotem trzecim nie mają znaczenia przy ocenie dopuszczalności powołania się na takie zasoby, 2) dysponowanie zasobami musi być niezbędne do realizacji zamówienia. Z tego względu uważam, że poleganie na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie spełnienia warunku dot. sytuacji ekonomicznej nie jest dopuszczalne. W szczególności jestem przeciwny lansowaniu tezy, że "wykonawca z dużej grupy kapitałowej jest lepszy od wykonawcy z małej grupy". Zgodnie z Art. 47 ust. 2 dyrektywy nie ma to przecież (nie może mieć) żadnego znaczenia. Podobnie posłużenie się ubezpieczeniem oc podmiotu trzeciego nie jest możliwe, albowiem "zasób" taki nie służy realizacji zamówienia, a tym samym nie jest "niezbędnym zasobem do realizacji zamówienia". Wydaje się, że implementacja dyrektywy do pzp nie jest aż tak straszna jak ją malują. Jestem za zwiększeniem konkurencyjności na rynku zamówień, ale nie za cenę nieuczciwej konkurencji oraz braku równego traktowania wykonawców.
2012-04-25

Tomasz Zalewski (autor): Na pewno się zgadzam co do tego, że nie mozna patrzeć na przepisy dyrektywy zbyt liberalnie. Zjawisko handlu referencjami pokazało, że zbyt liberalne (lub tylko formalistyczne) podejście skutkuje tym, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie ma wiele wspólnego z rzeczywistą zdolnościa do realnego wykonania zamówienia. O problemie tym będziemy niebawem jeszcze pisać.
2012-04-27




Dodaj komentarz
Nick/Pseudonim
WWW
Treść
Subskrybuj

Powiadamiaj mnie o nowych komentarzach do tego artykułu
E-mail (ukryty)


Bądź na bieżąco

Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę. 


O serwisie

Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ
na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce.

 

Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej.

 

Odnosimy się do aktualnych
zagadnień polskiego orzecznictwa.

My w prasie

Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »

O autorach
Ostatnie komentarze
Archiwum
2019
Tagi
dyrektywy (50)implementacja (44)nowelizacja (41)orzecznictwo TS (32)Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (32)
zamówienia publiczne (31)dyrektywa obronna (30)dyrektywa klasyczna (27)2004/18/EC (20)wykluczenie wykonawców (19)polityka unijna (18)harmonizacja (18)varia (18)KIO (17)dialog techniczny (16)pytanie prejudycjalne (14)wykluczenie (12)artykuły prasowe (11)Akademia EuroZamówień (10)UZP (10)istotna zmiana umowy (10)zmiana umowy (10)zamówienia publiczne w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (9)konferencje (9)wykonawca zagraniczny (9)podwykonawca (8)konsorcjum (8)JEDZ (8)informacja (7)offset (7)zmowy przetargowe (7)zasada proporcjonalności (7)Prezes UZP (6)SIWZ (6)partnerstwo innowacyjne (6)prawo antymonopolowe (6)dyrektywy zamówieniowe 2014 (4)nieuczciwa konkurencja (4)Komisja Europejska (4)podwykonawstwo (4)polonizacja (4)odwołanie (4)odpowiedzialność karna (4)dyrektywy zamówieniowe (4)Chambers and Partners (4)Procurement Explorer (4)elektronizacja zamówień publicznych (4)Znalezione Polubione (4)wykonawcy (4)prawo autorskie (4)dialog konkurencyjny (4)innowacje (4)korupcja (3)zamówienia innowacyjne (3)utwór (3)korzystanie z potencjału osób trzecich (3)dokumenty (3)zmiana wykonawcy (3)czarna lista (3)pzp (3)podział zamówienia na części (3)umowy ramowe (3)usługi prawne (3)umowy deweloperskie (2)Open-book (2)wpis od skargi (2)aplikacja mobilna (2)potencjał ekonomiczny (2)przetarg ograniczony (2)Platforma e-Zamówienia (2)UOKiK (2)zamawiający (2)odszkodowanie (2)prawo restrukturyzacyjne (2)kary umowne (2)roboty budowlane (2)EPMS (2)odrzucenie oferty (2)zamówienia informatyczne (2)wybór najkorzystniejszej oferty (2)Sąd Najwyższy (2)dane osobowe (2)kryteria oceny ofert (2)tajemnica przedsiębiorstwa (2)wyrok KIO (2)roszczenie (1)skarga (1)ICT (1)cloud computing (1)umowy wzajemne (1)przejęcie długu (1)Unia Europejska (1)ryzyka kontraktowe (1)pliki elektroniczne (1)ochrona danych osobowych (1)konflikt interesów (1)korekty finansowe (1)uciążliwe warunki umowy (1)metatagi (1)2014/24/UE (1)opis przedmiotu zamówienia (1)skan oferty (1)Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko (1)sytuacja ekonomiczna (1)zasada anonimowości (1)regulamin dialogu (1)Zamówienia in-house (1)transformacja cyfrowa (1)naruszenie dóbr osobistych (1)POIŚ (1)anonimowość (1)zamówienie na usługi prawne (1)potencjał osób trzecich (1)konkurs (1)screening (1)start-up (1)doświadczenie (1)eafip (1)rozmowa (1)kontrahent (1)podatki w zamówieniach publicznych (1)rynek brytyjski (1)połączenia (1)zgoda na przetwarzanie danych osobowych (1)dobre praktyki (1)praca konkursowa (1)tryby udzielania zamówień publicznych (1)wydatki niekwalifikowalne (1)metadane (1)umowa z wykonawcą (1)klauzule niedozwolone (1)SPV (1)dotacje unijne (1)zamówienia podprogowe (1)negocjacje z ogłoszeniem (1)anonimowość w konkursie (1)Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (1)przetarg na usługi prawne (1)RPO (1)e-discovery (1)kryteria selekcji (1)test statystycznej jednorazowości (1)baza danych (1)gość bloga (1)innowacyjne zamówienia publiczne (1)blog (1)MyNetwork (1)
więcej...
Poznaj inne nasze serwisy

Blog IPwSieci.pl
Blog kodeksWpracy.pl
Blog PrawoMówni.pl
Blog PrzepisNaEnergetyke.pl
Blog LepszaTaktyka.pl

Ta strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych oraz dla prawidłowego funkcjonowania strony. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo poprzez ustawienia przeglądarki lub wyrażenie zgody poniżej. Możliwe jest także wyłączenie cookies poprzez ustawienia przeglądarki, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje. Dowiedz się więcej w naszej polityce prywatności.



Akceptuję