Co prawda od pewnego czasu widać starania, aby zmienić istniejący obraz. Projekt nowego podejścia do zamówień publicznych stara się zmienić mentalność zamawiających, jednak może to nie wystarczyć. Jednym bowiem z najważniejszych powodów takiej sytuacji jest prawo, które nadal w wielu sytuacjach po prostu nie pozwala na zdroworozsądkowe i innowacyjne podejście do zamówienia. A prawo to wywiera dużo bardziej intensywny wpływ na zamawiających niż jakiekolwiek szkolenia.  Jednym z przykładów powyższego zagadnienia jest kwestia możliwości powołania się na zdolności osób trzecich w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W chwili wprowadzenia przepisu art. 26 ust. 2b do Pzp był on często krytykowany przez zamawiających, którzy bali się zjawiska “handlu referencjami”. Po dwóch latach obowiązywania przepisów można zauważyć, że choć rzeczywiście zdarzają się wątpliwe sytuacje, pozwolił on przede wszystkim na uelastycznienie form, w jakich wykonawcy mogą wspólnie występować w postępowaniach. Nie są już teraz zawsze skazani na zawiązywanie konsorcjum w celu wspólnego wykazania spełniania danego warunku udziału w postępowaniu, co często bywa niewygodne, zwłaszcza dla wykonawców, których udział w wykonaniu zamówienia jest nieduży, a odpowiedzialność solidarna za cały projekt razem z innymi niemożliwa do wyłączenia. W takiej sytuacji znacznie lepiej jest posłużyć się konstrukcją powołania się na potencjał osoby trzeciej, która bezpośredni udział w wykonaniu umowy weźmie zazwyczaj jako podwykonawca.

Jednak w przepisie Pzp pominięto możliwość powołania się na potencjał ekonomiczny, mimo, że dyrektywa takiego wyłączenia wyraźnie nie przewiduje. Pominięcie to zostało zresztą nieco ukryte w treści przepisu art. 26 ust. 2b, który wymienia po kolei “zdolności”, co do których można skorzystać z osób trzecich nie wymieniając jednak w ramach tej listy potencjału ekonomicznego, co jest o tyle niespodziewane, iż w art. 22 potencjał ekonomiczny występuje obok potencjału finansowego i wymieniany jest niejako “jednym tchem”. Tak jest też w dyrektywie, gdzie potencjał ekonomiczny występuje zawsze obok potencjału finansowego i może być udostępniany przez osoby trzecie. Dyrektywa jedynie doprecyzowuje, ze potencjał ekonomiczny i finansowy może być udostępniany przez osoby trzecie we właściwych sytuacjach.

Art. 47 ust. 2 dyrektywy 18/2004 odnoszący się do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców brzmi:

 wersja w j. polskim

„Wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań.”

 wersja w j. angielskim

„An economic operator may, where appropriate and for a particular contract, rely on the capacities of other entities, regardless of the legal nature of the links which it has with them.”

Nawiasem mówiąc, podobne sformułowanie, tj. że powołanie się na potencjał osób trzecich, może nastąpić tylko w „w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia” występuje także w odniesieniu do powoływania się na potencjał techniczny i kadrowy (art. 48.3 dyrektywy 18/2004).

Uzasadnienie projektu zmiany ustawy Pzp nawet nie wspominało o tej „innowacji” polskiego ustawodawcy, ale już opinie UZP wyraźnie wskazują na powody przemilczenia potencjału ekonomicznego w art. 26 ust. 2b. Otóż zdaniem UZP potencjału ekonomicznego nie da się udostępnić: „Jeżeli chodzi o potencjał ekonomiczny, wykonawca nie może się opierać na potencjale podmiotów trzecich w zakresie w jakim wymagania te ze względu na bezpieczeństwo realizacji inwestycji przypisane są wykonawcy. Przykładowo powszechnie stosowane w praktyce wymagania ekonomiczne takie jak posiadanie odpowiedniej płynności bieżącej czy też posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej ze swej istoty przypisane są bezpośrednio wykonawcy.” (Jacek Sadowy, str. 12, Prawo zamówień publicznych po zmianach z 2009 r. pod redakcją Jacka Sadowego Warszawa 2010, Urząd Zamówień Publicznych).

Wykonawcy jednak wiedzą swoje i próbują przeforsować interpretację pozwalającą na powoływanie się na potencjał ekonomiczny osób trzecich. Na razie mamy w tej walce wiele wyroków zgodnych z wykładnią gramatyczną Pzp i stanowiskiem UZP, jeden wyrok KIO (KIO/269/11), który zerwał z taką linią orzeczniczą, co trafnie opisał Sławomir Wikariak w swoim artykule w Rzeczpospolitej oraz kolejny (KIO/UZP 984/11), w którym stwierdzono po prostu: „Skład orzekający Izby stanął bowiem na stanowisku, iż w świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie jest możliwe korzystanie z potencjału ekonomicznego podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia do tego potencjału się odnoszącego.”

Zastanówmy się, dlaczego w dyrektywie w ogóle przewidziano możliwość powołania się na potencjał ekonomiczny osób trzecich, mimo, że postrzega się tu tylko możliwość do nadużyć?

I tu dochodzimy do refleksji z początku tego tekstu. Zamawiający niepubliczny, niezwiązany Pzp, nie patrzy na wykonawcę w oderwaniu od jego kontekstu gospodarczego, a przede wszystkim bez uwzględnienia tego, kto jest udziałowcem wykonawcy. Potencjał ekonomiczny wykonawcy to również ta naprawdę potencjał ekonomiczny jego spółki matki, która do wykonania różnych projektów wybiera z powodów organizacyjnych, podatkowych lub jakichkolwiek innych tę lub inną spółkę córkę. I nie ma powodu w świecie biznesu, który przecież też zważa na koszty i na bezpieczeństwo transakcji, by potencjał ekonomiczny spółki matki został pominięty przy ocenie potencjału danego wykonawcy.

A więc czy jest powód, by także zamawiający publiczny pomijał taki istotny fakt i ignorował okoliczność, że wykonawca należy do grupy kapitałowej, której obroty są adekwatne do wymogów potencjału ekonomicznego? Moim zdaniem nie. I dobrze byłoby, gdyby nasz ustawodawca wyraźnie pozwolił zamawiającemu publicznemu na uwzględnienie takich okoliczności tak samo, jak się to dzieje w zwykłym biznesie.

To “przeoczenie” w Pzp możliwości powoływania się na potencjał ekonomiczny osób trzecich (choćby zawężonej do „stosownych sytuacji”) ma też inny skutek. Utrudnia wykorzystanie konstrukcji spółek specjalnego przeznaczenia czyli spółek tworzonych specjalnie na potrzeby konkretnego zamówienia (Special Purpose Vehicle, w skrócie SPV). Spółki takie nie są tworzone tylko dla uniknięcia odpowiedzialności przez jej udziałowców, o co podejrzewa je świat zamówień publicznych. W wielu sytuacjach one wręcz muszą być zakładane - np. w projektach typu project finanse, gdzie wykonawca musi sam sfinansować zamówienie, za które zapłatę od zamawiającego dostanie później, rynek bankowy nie chce udzielać finansowania wykonawcom, którzy nie występują poprzez świeżo założoną spółkę SPV. Bank musi bowiem zbadać taką spółkę i jej biznes plan wykonania zamówienia w celu oszacowania swojego ryzyka, a w przypadku spółki z historią, zobowiązaniami dotyczącymi innych projektów, prowadzącej różne rodzaje działalności o różnym profilu ryzyka, byłoby to niezmiernie trudne.

W zasadzie w obecnym stanie prawnym jest tylko jeden sposób na „bezpieczne” udostępnienie możliwości złożenia oferty w postępowaniu przez spółkę SPV założoną przez wykonawców, którzy w taki sposób wspólnie biorą udział w postępowaniu. Zamawiający może nie przewidzieć warunku potencjału ekonomicznego w formie zwyczajowego warunku wykazania się obrotami na określonym poziomie. Wtedy nie trzeba go wykazywać. W zamian zamawiający może zażądać bardziej niż zwykle wyśrubowanego potencjału finansowego (zdolności do finansowania wykonania zamówienia), a tu można już skorzystać z potencjału osób trzecich czyli zazwyczaj wspólników takiej spółki - w zgodzie z literą Pzp.

I może to jest tymczasowy sposób na to, by świat zamówień publicznych zbliżył się do świata „zamówień po prostu”.

Autorem tego wpisu jest Tomasz Zalewski