Zagadnienie, kto może wystawić tzw. referencje, czyli dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw lub usług, nie budzi szczególnego zainteresowania
w świecie polskich zamówień publicznych. Tradycyjny pogląd głosi, że referencje powinny być wystawione zawsze przez podmiot, na rzecz którego określone dostawy
lub usługi były realizowane. „Tylko w takiej sytuacji ma się do czynienia z obiektywnym potwierdzeniem należytego wykonywania określonych usług, którymi wykazuje się wykonawca w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” (KIO/UZP 250/10).  Koniec dyskusji. Kropka.

Gdy spojrzymy jednak na zagadnienie referencji dotyczących dostaw lub usług
z perspektywy dyrektywy klasycznej, sprawa przestaje być tak jednoznaczna. Przepis dyrektywy dotyczący tej kwestii reguluje ją bowiem odmiennie. Artykuł 48.2.a.iitiret drugie dyrektywy 2004/18/WE stanowi, że dowód możliwości technicznych wykonawcy może stanowić w przypadku dostaw i usług, gdy odbiorcą był nabywca prywatny
- zaświadczenie wystawione przez nabywcę, a w razie braku takiego zaświadczenia
- oświadczenie wykonawcy.

Jeżeli jeszcze dodamy, że §1 ust. 1 pkt 3) rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów (...) stanowi o dokumencie, a nie o tym, od kogo ten dokument ma pochodzić i kto ma go podpisać, to w sposób naturalny dochodzimy do wniosku, że jeżeli nie mamy dokumentu od odbiorcy dostawy lub usługi (oczywiście prywatnego),
to sami składamy oświadczenie, że ją prawidłowo wykonaliśmy, a ponieważ podpieramy się celem dyrektywy i wykładnią gramatyczną naszego, krajowego rozporządzenia, to zamawiającybędzie zobowiązany je uznać.

Lecz czy takie, teoretycznie słuszne przekonanie, obronimy w praktyce? Krajowa Izba Odwoławcza, powołując się na dyrektywę, w jednej ze spraw dopuściła autoreferencję (KIO/UZP 1526/10). Jednakże ci, którzy chcieliby na jego podstawie szeroko uzasadniać posługiwanie się takim prostym i łatwym dowodem, mogą napotkać na opór, czego przykładem jest orzeczenie w sprawie KIO 650/11.

W wyroku tym Izba przedstawiła pogląd, że "dowód możliwości technicznych”
w rozumieniu dyrektywy 2004/18WE może stanowić jeden lub kilka ze środków wskazanych w art. 48 ust. 2 oraz, że ustawodawca krajowy dokonał implementacji tego przepisu poprzez wprowadzenie obowiązku załączenia dokumentów potwierdzających, że dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie w formie „dokumentu pochodzącego od Wykonawcy, na rzecz którego usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie” (cytat dosłowny – z kontekstu wynika, że KIO zapewne chodziło o Zamawiającego, nie Wykonawcę).

Ponadto Izba stwierdziła, że także sam zamawiający może sobie na podstawie
prawa krajowego z tego katalogu wybrać określone środki dowodowe. W sprawie
tej stwierdzono, że odwołujący nie zakwestionował takiego, a nie innego wyboru przedmiotowych środków dowodowych na etapie SIWZ. W konsekwencji, skoro nie kwestionował postanowień SIWZ w zakresie niedopuszczenia oświadczenia własnego wykonawcy, jako dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia,
to nie może na etapie po wyborze oferty wskazywać na konieczność uznawania przedmiotowego środka dowodowego niedopuszczonego przez Zamawiającego
i wywodzić z tego tytułu korzystnych względem siebie skutków.

A więc w praktyce można napotkać problem. Argumentacja tego typu jest dosyć popularna wśród zamawiających, co znacznie utrudnia życie wykonawcom, zwłaszcza
z innych krajów. Dlatego dodamy do niej kilka „ALE” – z perspektywy unijnej.
"ALE" to już w następnym wpisie…