2019-02-21
Nowe prawo zamówień publicznych przynosi wiele niespodzianek - wśród nich katalog klauzul abuzywnych jako nowa odsłona zasady proporcjonalności

Projektowane zmiany PZP bez wątpienia znacząco wpłyną na rynek zamówień publicznych. Żeby poznać ich ostateczny kształt, musimy jednak uzbroić się w cierpliwość. Sztandarowym hasłem nowego prawa zamówień publicznych jest zwiększenie efektywności udzielanych zamówień oraz zachęcenie przedsiębiorców z sektora MŚP do udziału w przetargach. W projekcie pojawia się nowość – katalog klauzul abuzywnych. Czy wpisanie wprost do aktu normatywnego katalogu niedozwolonych postanowień umownych realnie wpłynie na bardziej symetryczne kształtowanie obowiązków umownych stron?

Projekt nowej ustawy

W dniu 24 stycznia 2019 r. projekt ustawy Prawo zamówień publicznych został skierowany do uzgodnień, opiniowania i konsultacji publicznych.

Autorzy projektu - Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii oraz Urząd Zamówień Publicznych - podkreślają, że głównym celem opracowania nowej ustawy było wprowadzenie rozwiązań opartych na maksymalnej efektywności i przejrzystości udzielanych zamówień publicznych uwzględniających jednocześnie rolę zamówień publicznych w kształtowaniu polityki państwa oraz potrzebę wsparcia rozwoju małych i średnich przedsiębiorstw, a także innowacyjnych, nowoczesnych produktów i usług.

Istotną potrzebą było także zwiększenie przejrzystości i spójności regulacji w zakresie zamówień publicznych, które aktualnie stanowią materię skomplikowaną i nieczytelną dla przeciętnego uczestnika rynku. Rezygnacja z licznych odesłań rzeczywiście daje komfort czytania, ale skutkiem ubocznym jest potrojenie (sic!) liczby dotychczas obowiązujących przepisów ustawy. Projekt składa się bowiem aż z 682 artykułów.

Duży stopień skomplikowania materii zamówień publicznych wynika z licznych zmian wprowadzanych do ustawy na skutek transpozycji dyrektyw unijnych do krajowego porządku prawnego. 

Ponad czternastoletni okres obowiązywania dotychczasowego prawa zamówień publicznych, które kształtowane było przecież w zupełnie innych realiach gospodarczych oraz otoczeniu prawnym, zmusza do dokonania istotnych zmian w obowiązujących przepisach.

Wiele rozwiązań zaproponowanych w projekcie ustawy stanowi jasny ukłon w stronę małych i średnich przedsiębiorców. Część z nich jednak w praktyce może okazać się dużo trudniejsza do zrealizowania, niż się to wydaje na etapie tworzenia przepisów „przyjaznych MŚP”.

Zasada proporcjonalności

Wśród szeregu nowych regulacji zawartych w projekcie uwagę zwraca katalog klauzul abuzywnych, będący materializacją i dopełnieniem obowiązującej w prawie zamówień publicznych zasady proporcjonalności.

Treść aktualnie obowiązującego art. 7 prawa zamówień publicznych w projekcie ustawy doznaje pewnych modyfikacji. Projekt w art. 16 precyzuje, kiedy mamy do czynienia z przygotowaniem i przeprowadzeniem przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zasadą proporcjonalności. Zamawiający w tym celu powinien zapewnić, aby warunki zamówienia były odpowiednie do jego przedmiotu oraz żądać od wykonawców wyłącznie podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych oraz innych oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.

Doprecyzowanie zasady proporcjonalności nie oznacza jednak, że nie była ona wcześniej stosowana w praktyce przez uczestników rynku zamówieniowego.

Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie analizowała zagadnienie proporcjonalności. W jednym z wyroków stwierdziła, że istoty tej zasady należy poszukiwać w orzecznictwie oraz wskazała, że zasada proporcjonalności to zachowanie adekwatne do danej sytuacji, tym samym musi być ono właściwe w okolicznościach danej sprawy, co oznacza, że podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom (KIO  561/17).

„Założony cel”, na który uwagę zwróciła Izba, to niewątpliwie udzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza zarówno z punktu widzenia ekonomicznego, jak i jakościowego. Dopełnieniem tego celu będzie także gwarancja należytego wykonania przedmiotu umowy przez wybranego oferenta.

Katalog klauzul niedozwolonych

Art. 462 projektu ustawy stanowi, że postanowienia umowy nie mogą kształtować praw i obowiązków zamawiającego oraz wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Przepis ten wprowadza przykładowy katalog postanowień umownych sprzecznych z zasadą proporcjonalności, wskazując, że za takie uważa się w szczególności:

  1. naliczanie kar umownych za opóźnienie, jeżeli opóźnienie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada;

  2. naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;

  3. kary umowne rażąco wygórowane;

  4. odpowiedzialność wykonawcy za wykonanie świadczeń, które nie były możliwe do przewidzenia przez wykonawcę działającego z należytą starannością.

Koncepcja wpisania do PZP klauzul niedozwolonych od razu nasuwa skojarzenie z funkcjonującymi na gruncie prawa konsumenckiego klauzulami abuzywnymi dotyczącymi umów zawieranych pomiędzy przedsiębiorcami a konsumentami.

Wprowadzenie do projektu ustawy katalogu klauzul abuzywnych stanowi odpowiedź na potrzebę zmiany obowiązującej praktyki kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób nieproporcjonalny, czego wynikiem jest przerzucanie wszelkich ryzyk związanych z realizacją zamówienia na wykonawców. Katalog ten jest rodzajem blokady dla wprowadzania do umów postanowień skrajnie niekorzystnych dla jednej strony. Warto wskazać, że przedstawiony katalog ma charakter otwarty i może ulec zmianie wskutek zgłoszonych zastrzeżeń do projektu ustawy.

Pojawia się pytanie, czy wpisanie do aktu normatywnego wprost katalogu niedozwolonych postanowień umownych realnie wpłynie na bardziej symetryczne kształtowanie obowiązków umownych stron.

Tworzenie tego typu katalogów wynika z potrzeby ochrony słabszej kontraktowo strony i próby „wyrównywania szans” z drugą ze stron, posiadającą znacznie silniejszą pozycję. Treść umowy w warunkach obowiązywania PZP nie powstaje bowiem w toku negocjacji, ale jest efektem zaakceptowania przez wykonawcę warunków przedstawionych przez zamawiającego. Istnieje oczywiście ograniczona możliwość wpływania przez wykonawców na ostateczną treść postanowień umownych w drodze kierowanych do zamawiających pytań i uzyskiwanych ten sposób wyjaśnień dotyczących dokumentów przetargowych. Możliwość taką daje także korzystanie ze środków ochrony prawnej, ale praktyka uczy, że rzadko przynosi to pożądany przez wykonawców efekt.

Obowiązująca w prawie cywilnym zasada swobody umów na gruncie prawa zamówień publicznych doznaje zatem licznych ograniczeń, czego przejawem jest także możliwość dokonywania zmian umowy tylko i wyłącznie w przypadku zaistnienia przesłanek zawartych w art. 144 ustawy.

Oceniając wprowadzony do projektu ustawy katalog trzeba powiedzieć, że idea jest słuszna, aczkolwiek lektura zaproponowanych klauzul niedozwolonych nasuwa myśl o ich „oczywistości”. Aktualnie część świadomych realiów gospodarczych zamawiających odchodzi od zapisów umownych umożliwiających chociażby naliczanie kar umownych wykonawcom za opóźnienia będące następstwem okoliczności, za które wykonawcy nie ponoszą odpowiedzialności. Istotny problem stanowi bowiem deficyt wykonawców. Odnośnie naliczania kar rażąco wygórowanych - z pewnością nadal będzie to przedmiotem sporów sądowych.

Na koniec wypada wspomnieć, że świadomy i rozsądny wykonawca przed złożeniem oferty bada przecież nie tylko sam przedmiot zamówienia, ale i warunki jego realizacji (warunki umowy), dlatego dla obu stron tak ważne jest prawidłowe ukształtowanie postanowień kontraktu. Katalog klauzul niedozwolonych, aby znalazł praktyczne zastosowanie, powinien zostać poszerzony o inne stosowane w umowach postanowienia, ale w mojej ocenie kluczową rolę dla ustalenia jego prawidłowego i ostatecznego brzmienia będzie miało orzecznictwo.

 

Już wkrótce kolejne wpisy dotyczące planowanych zmian w PZP.

.


Dodaj komentarz
Nick/Pseudonim
WWW
Treść
Subskrybuj

Powiadamiaj mnie o nowych komentarzach do tego artykułu
E-mail (ukryty)


Bądź na bieżąco

Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę. 


O serwisie

Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ
na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce.

 

Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej.

 

Odnosimy się do aktualnych
zagadnień polskiego orzecznictwa.

My w prasie

Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »

O autorach
Ostatnie komentarze
Archiwum
2019
Tagi
dyrektywy (50)implementacja (44)nowelizacja (41)orzecznictwo TS (32)Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (32)
zamówienia publiczne (31)dyrektywa obronna (30)dyrektywa klasyczna (27)2004/18/EC (20)wykluczenie wykonawców (19)polityka unijna (18)harmonizacja (18)varia (18)KIO (17)dialog techniczny (16)pytanie prejudycjalne (14)wykluczenie (12)artykuły prasowe (11)Akademia EuroZamówień (10)UZP (10)istotna zmiana umowy (10)zmiana umowy (10)zamówienia publiczne w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (9)konferencje (9)wykonawca zagraniczny (9)podwykonawca (8)konsorcjum (8)JEDZ (8)informacja (7)offset (7)zmowy przetargowe (7)zasada proporcjonalności (7)Prezes UZP (6)SIWZ (6)partnerstwo innowacyjne (6)prawo antymonopolowe (6)dyrektywy zamówieniowe 2014 (4)nieuczciwa konkurencja (4)Komisja Europejska (4)podwykonawstwo (4)polonizacja (4)odwołanie (4)odpowiedzialność karna (4)dyrektywy zamówieniowe (4)Chambers and Partners (4)Procurement Explorer (4)elektronizacja zamówień publicznych (4)Znalezione Polubione (4)wykonawcy (4)prawo autorskie (4)dialog konkurencyjny (4)innowacje (4)korupcja (3)zamówienia innowacyjne (3)utwór (3)korzystanie z potencjału osób trzecich (3)dokumenty (3)zmiana wykonawcy (3)czarna lista (3)pzp (3)podział zamówienia na części (3)umowy ramowe (3)usługi prawne (3)umowy deweloperskie (2)Open-book (2)wpis od skargi (2)aplikacja mobilna (2)potencjał ekonomiczny (2)przetarg ograniczony (2)Platforma e-Zamówienia (2)UOKiK (2)zamawiający (2)odszkodowanie (2)prawo restrukturyzacyjne (2)kary umowne (2)roboty budowlane (2)EPMS (2)odrzucenie oferty (2)zamówienia informatyczne (2)wybór najkorzystniejszej oferty (2)Sąd Najwyższy (2)dane osobowe (2)kryteria oceny ofert (2)tajemnica przedsiębiorstwa (2)wyrok KIO (2)roszczenie (1)skarga (1)ICT (1)cloud computing (1)umowy wzajemne (1)przejęcie długu (1)Unia Europejska (1)ryzyka kontraktowe (1)pliki elektroniczne (1)ochrona danych osobowych (1)konflikt interesów (1)korekty finansowe (1)uciążliwe warunki umowy (1)metatagi (1)2014/24/UE (1)opis przedmiotu zamówienia (1)skan oferty (1)Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko (1)sytuacja ekonomiczna (1)zasada anonimowości (1)regulamin dialogu (1)Zamówienia in-house (1)transformacja cyfrowa (1)naruszenie dóbr osobistych (1)POIŚ (1)anonimowość (1)zamówienie na usługi prawne (1)potencjał osób trzecich (1)konkurs (1)screening (1)start-up (1)doświadczenie (1)eafip (1)rozmowa (1)kontrahent (1)podatki w zamówieniach publicznych (1)rynek brytyjski (1)połączenia (1)zgoda na przetwarzanie danych osobowych (1)dobre praktyki (1)praca konkursowa (1)tryby udzielania zamówień publicznych (1)wydatki niekwalifikowalne (1)metadane (1)umowa z wykonawcą (1)klauzule niedozwolone (1)SPV (1)dotacje unijne (1)zamówienia podprogowe (1)negocjacje z ogłoszeniem (1)anonimowość w konkursie (1)Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (1)przetarg na usługi prawne (1)RPO (1)e-discovery (1)kryteria selekcji (1)test statystycznej jednorazowości (1)baza danych (1)gość bloga (1)innowacyjne zamówienia publiczne (1)blog (1)MyNetwork (1)
więcej...
Poznaj inne nasze serwisy

Blog IPwSieci.pl
Blog kodeksWpracy.pl
Blog PrawoMówni.pl
Blog PrzepisNaEnergetyke.pl
Blog LepszaTaktyka.pl

Ta strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych oraz dla prawidłowego funkcjonowania strony. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo poprzez ustawienia przeglądarki lub wyrażenie zgody poniżej. Możliwe jest także wyłączenie cookies poprzez ustawienia przeglądarki, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje. Dowiedz się więcej w naszej polityce prywatności.



Akceptuję