W dniu 19 czerwca 2019 r. zapadł wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o sygnaturze C-41/18 dotyczący możliwości wykluczenia przez instytucje zamawiające z postępowania o zamówienie wykonawców, którzy w ramach wcześniejszej współpracy okazali się nierzetelni. TSUE wskazał, że niedopuszczalne jest uregulowanie krajowe, które, wskazuje, iż wniesienie sądowego środka zaskarżenia na decyzję o wypowiedzeniu umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego, podjętą przez instytucję zamawiającą z powodu znaczących nieprawidłowości, do których doszło w czasie wykonywania tej umowy, uniemożliwia dokonanie przez instytucję zamawiającą, która organizuje nowy przetarg, jakiejkolwiek oceny, na etapie selekcji oferentów, w zakresie rzetelności wykonawcy, którego dotyczyło to wypowiedzenie. TSUE podkreślił, że instytucje zamawiające powinny mieć możliwość uznania, że doszło do poważnego wykroczenia zawodowego, a co za tym idzie – wykluczyć wykonawcę z postępowania jeszcze przed wydaniem ewentualnego ostatecznego rozstrzygnięcia przez sąd, organ orzekający w sprawie. 

TSUE wskazał, że poważne wykroczenie zawodowe może podać w wątpliwość uczciwość wykonawcy, a tym samym sprawić, że nie będzie on odpowiedni, by uzyskać zamówienie publiczne, niezależnie od tego, czy dany wykonawca posiadałby poza tym techniczną i ekonomiczną zdolność do realizacji zamówienia. TSUE podkreślił, iż instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów jak np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie podające w poważną wątpliwość wiarygodność [rzetelność] wykonawcy.

Jednocześnie TSUE podkreślił, iż instytucje zamawiające powinny uwzględnić możliwość przyjęcia przez wykonawców środków dostosowawczych mających na celu naprawę skutków wszelkich przestępstw lub naruszeń oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwego zachowania. W przypadku gdy działania te oferują wystarczające gwarancje, dany wykonawca nie powinien być już wykluczany z postępowania przetargowego z uwagi na te przesłanki. Wykonawcy powinni mieć możliwość zwracania się o zbadanie środków dostosowawczych podjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania o udzielenie zamówienia.

Przedmiotowe zagadnienie uregulowane jest w polskiej ustawie w art. 24 ust. 5 pkt. 2 oraz ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29.01.2004r. z późn. zm.

Wskazane orzeczenie zapadło w następującym stanie faktycznym. Gmina Neapol ogłosiła przetarg w celu udzielenia zamówienia publicznego na usługi w zakresie wyżywienia w stołówkach szkolnych w roku szkolnym 2017/2018. Zamówienie to zostało podzielone na dziesięć części, przy czym każda z części odpowiada jednej z dzielnic gminy Neapol. Spółka Sirio, dotychczasowy wykonawca, dostawca obiadów w stołówkach szkolnych w gminie Neapol, również złożyła ofertę w postępowaniu. Istotnym w sprawie jest, że gmina Neapol wypowiedziała spółce Sirio dotychczasową umowę na usługi w zakresie wyżywienia w stołówkach, ze względu na przypadek zatrucia pokarmowego u dzieci. Na próbkach żywności przechowywanych przez dyrekcję zainteresowanej szkoły potwierdzono obecność bakterii z grupy coli.

Jeden z biorących udział w przetargu wykonawców, spółka Meca, zarzuciła zamawiającemu – gminie Neapol, że spółka Sirio nie powinna była zostać dopuszczona do dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ umowa, która wiąże ją z gminą Neapol w zakresie świadczenia usługi wyżywienia w stołówkach szkolnych w roku szkolnym 2016/2017 została przez tę gminę wypowiedziana w wyniku przypadków zatrucia pokarmowego uczniów i personelu szkolnego. Spółka Meca zarzuciła gminie Neapol, że nie przeprowadziła oceny w zakresie wagi uchybienia popełnionego przez spółkę Sirio w ramach wykonania zamówienia publicznego na usługi w zakresie wyżywienia w stołówkach szkolnych na rok szkolny 2016/2017, pomimo że art. 80 ust. 5 lit. c) włoskiego kodeksu zamówień publicznych, umożliwia jej wykazanie "za pomocą odpowiednich środków, że wykonawca dopuścił się poważnego wykroczenia zawodowego, które może podważyć jego uczciwość lub rzetelność". Sąd włoski rozpatrujący sprawę wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem sądów włoskich z art. 80 ust. 5 lit. c) kodeksu zamówień publicznych wynika, że oferent, który dopuścił się nieprawidłowości przy wykonywaniu wcześniejszego zamówienia publicznego, powinien zostać dopuszczony do udziału w późniejszym postępowaniu przetargowym, jeśli wniósł on skargę, względem której toczy się jeszcze postępowanie, na wypowiedzenie umowy, które nastąpiło w wyniku wspomnianych nieprawidłowości, co miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Sprawa trafiła do TSUE w ramach pytania prejudycjalnego zadanego przez sąd włoski.