Wskazane Wytyczne nie są prawnie wiążące, mimo że odnoszą się w wielu miejscach do przepisów UE. Wytyczne nie zostały wydane w celu rozszerzania lub ograniczania praw i obowiązków ustanowionych w tych przepisach. Jeżeli chodzi o wykładnię przepisów UE, trzeba podkreślić, że dokonywanie prawnie wiążącej interpretacji prawa Unii stanowi wyłączną domenę Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W komunikacie Komisja zwraca uwagę, że zamawiający z UE muszą dysponować odpowiednimi narzędziami i wiedzą, aby współpracować z oferentami z krajów spoza UE. W tym celu właśnie zostały opublikowane Wytyczne. Konieczne jest ustalenie, którzy wykonawcy z państw trzecich ubiegający się o dane zamówienie, uzyskali dostęp do rynku zamówień publicznych UE. Wytyczne nakładają zatem na zamawiających obowiązek zweryfikowania, czy oferta otrzymana od wykonawcy spoza UE jest objęta zawartymi przez UE umowami dotyczącymi udzielania zamówień publicznych w kontekście międzynarodowym, takimi jak Porozumienie w sprawie zamówień rządowych (GPA)[1] lub umowy o wolnym handlu (FTA). W ten sposób ustala się, czy wykonawca uzyskał dostęp do danego zamówienia.  

GPA i FTA składają się z dwóch części, tj. prawnej zawierającej przepisy dotyczące zasad i procedur, oraz listy poszczególnych stron zawierające zakres zastosowania. Listy dotyczące rynkowego zakresu zastosowania przedstawiono w załącznikach do dodatku I do GPA oraz w załącznikach do FTA. Korzystając z tych załączników zamawiający mogą ustalić, czy wykonawca (a także jego towary lub usługi) uzyskał dostęp do zamówienia.

Oprócz przedstawionych powyżej narzędzi weryfikacji, Wytyczne zawierają także wskazówki dotyczące identyfikacji rażąco niskich ofert. Dyrektywy unijne nie zawierają definicji rażąco niskiej oferty ani metod jej ustalania. Tym samym państwa członkowskie mają swobodę ustanawiania zasad i metod służących identyfikowaniu rażąco niskich cen wskazywanych w ofertach w postaci ustawodawstwa krajowego. Wśród metod służących rozpoznawaniu ofert z zaniżonymi cenami Wytyczne wskazują na:

- ocenę odchylenia oferty od średniej ceny wszystkich ofert,

- ocenę odchylenia oferty od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego,

- porównanie dwóch ofert o najniższej wartości i ustalenie różnicy pomiędzy cenami w nich zawartymi (czy jest to różnica znaczna czy tez nie).

Uznanie oferty za rażąco niską może także nastąpić w przypadku, gdy oferowana jakość do w stosunku do ceny wzbudza podejrzenia zamawiającego.

W Wytycznych podkreślone zostało, że zamawiający w przypadku otrzymania oferty, co do której zachodzi podejrzenie, że zawiera ona rażąco niską cenę, jest nie tyle uprawniony, co zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny. Na taki obowiązek zamawiającego wskazuje także orzecznictwie TSUE[2]. Zamawiający nie może odrzucić oferty bez umożliwienia wykonawcy przedstawienia wyjaśnień i uzasadnienia wysokości ceny wskazanej w ofercie.

Wykonawca wezwany do przedstawienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien przedstawić wszystkie dowody niezbędne do zaprezentowania wyczerpującego wyjaśnienia. Wytyczne precyzują, że mogą to być w szczególności informacje wraz z odpowiednią dokumentacją dotyczącą procesu produkcji, obiektów, warunków socjalnych, certyfikatów, norm środowiskowych etc.

Zamawiający może także wezwać oferenta do przedstawienia dalszych informacji, których nie domagał się w pierwotnym wezwaniu, ale które pojawiły się dopiero w wyniku oceny dostarczonych przez wykonawcę informacji.

Jeżeli wyjaśnienia oferenta nie przekonają zamawiającego, będzie mógł on odrzucić ofertę, którą uzna za rażąco niską. Jeżeli jednak okaże się, że oferta jest rażąco niska, ponieważ jest niezgodna z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa unijnego lub krajowego, układów zbiorowych lub przepisów międzynarodowych w dziedzinie prawa socjalnego, prawa pracy lub prawa ochrony środowiska (art. 18 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE), wówczas zamawiający nie będzie miał wyboru i będzie zobligowany do jej odrzucenia.

Wytyczne zawierają także rozdział poświęcony zakupom w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa państwa. Jeżeli chodzi o tego rodzaju zamówienia, państwa członkowskie zachowują swobodę podejmowania decyzji o zezwalaniu nabywcom publicznym na dopuszczanie oferentów zagranicznych. Stanowi o tym wprost motyw 18 dyrektywy obronnej 2009/81/WE, zgodnie z którym państwa członkowskie zachowują uprawnienia do decydowania, czy ich instytucje/podmioty zamawiające mogą pozwolić wykonawcom z krajów trzecich na uczestnictwo w procedurach udzielania zamówień. Wytyczne wskazują, że jeżeli zamawiający decydują o niedopuszczeniu wykonawców lub towarów z państw trzecich, mogą zawrzeć taką informację już w ogłoszeniu o zamówieniu i w dokumentacji przetargowej. Mogą także uznać, że będą informować o odrzuceniu takiej oferty w decyzji o udzieleniu zamówienia.

Wytyczne zwracają uwagę także na szczególny charakter zakupów w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Niektóre umowy bowiem wymagają stosowania tak surowych wymogów w zakresie bezpieczeństwa dostaw lub są tak poufne i ważne z punktu widzenia interesu bezpieczeństwa narodowego i suwerenności państwa, że przepisy dyrektywy obronnej mogą nie wystarczyć do zabezpieczenia istotnych interesów bezpieczeństwa danego państwa członkowskiego.

Oprócz zwiększania świadomości unijnych zamawiających na temat narzędzi i metod ułatwiających współpracę z wykonawcami z państwa trzecich, Wytyczne podpowiadają jak ukształtować swoje zamówienie, aby dokonać wyboru najbardziej innowacyjnej, prospołecznej lub ekologicznej opcji.