Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 649¹ §1 KC, inwestor (aktualnie - niezależnie od tego czy jest to podmiot publiczny czy prywatny) udziela generalnemu wykonawcy gwarancji zapłaty za roboty budowlane w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie tych robót. Jednocześnie w myśl art. 649² §1 KC, nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć prawa generalnego wykonawcy do żądania od inwestora gwarancji zapłaty. Co więcej, zgodnie z §2 wspomnianego artykułu, odstąpienie inwestora od umowy spowodowane żądaniem generalnego wykonawcy przedstawienia gwarancji zapłaty jest bezskuteczne. Przepisy te stosuje się także do umów zawartych między generalnym wykonawcą a podwykonawcami (zgodnie z odesłaniem z art. 649⁵ KC).

Rządowy projekt ustawy zakłada wyłączenie wspomnianego art. 649¹ §1 KC (a w konsekwencji i kolejnych przepisów doprecyzowujących kwestię udzielenia gwarancji zapłaty przez inwestora) , gdy inwestorem jest Skarb Państwa. Ograniczenie to znajdzie zatem zastosowanie we wszystkich zamówieniach na roboty budowlane udzielanych przez wszystkie jednostki organizacyjne Skarbu Państwa (stationes fisci). W praktyce oznacza to, że wykonawca nie będzie mógł domagać się zabezpieczenia zapłaty wynagrodzenia w drodze gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej od takiego podmiotu, a co za tym idzie wyłączone będzie również stosowanie m.in. art. 649⁴ KC, który uprawnia wykonawcę do odstąpienia od umowy lub zaprzestania jej realizacji w przypadku braku uzyskania żądanej gwarancji. Co jednak istotne, w ramach takich zamówień, wynikająca z art. 649⁵ KC możliwość odpowiedniego dochodzenia udzielenia gwarancji zapłaty przez podwykonawcę od generalnego wykonawcy (niebędącego Skarbem Państwa) nie dozna ograniczenia.

Jak czytamy w uzasadnieniu projektu, za wyłączeniem Skarbu Państwa działającego jako inwestor z obowiązku udzielania gwarancji zapłaty przemawia fakt, że ryzyko nieotrzymania wynagrodzenia od Skarbu Państwa przez wykonawcę nie istnieje, gdyż Skarb Państwa nie może upaść. Wskazuje się również, że podmioty publiczne zaciągają zobowiązania na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych, a zatem tylko w sytuacji, gdy mają na to zabezpieczone środki finansowe. Zdaniem autorów projektu, Skarb Państwa jest zatem inwestorem wiarygodnym i dającym gwarancję wypłacalności, zaś wykonawca mający zawartą umowę ze Skarbem Państwa jest w o wiele korzystniejszej sytuacji niż wykonawca mający zawartą umowę z inwestorem prywatnym.

Co ciekawe, pomimo iż pomysł taki przejawiał się w toku prac legislacyjnych, ostatecznie w projekcie ustawy nie wyłączono przepisu dotyczącego obowiązku udzielania gwarancji zapłaty wynagrodzenia za roboty budowlane, gdy inwestorem jest jednostka samorządu terytorialnego.

Projektowana zmiana będzie niewątpliwie korzystna dla budżetu państwa, gdyż udzielenie gwarancji zapłaty (która zgodnie z art. 649¹ §2 KC ma mieć postać gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, a także akredytywy bankowej lub poręczenia banku udzielonego na zlecenie inwestora) wiąże się z dodatkowymi kosztami. Koszty te zgodnie z §3 wspomnianego artykułu ponoszone są w częściach równych przez inwestora i generalnego wykonawcę.

W praktyce może ona skutkować jednak pozbawieniem wykonawców efektywnej i niezawodnej drogi dochodzenia roszczenia o zapłatę wynagrodzenia w ramach umów o roboty budowlane zawieranych z podmiotami reprezentującymi Skarb Państwa. W sytuacji sporu z takim inwestorem, jedyną drogą uzyskania należnego wynagrodzenia będzie zatem wystąpienie na drogę sądową. Biorąc pod uwagę niechęć podmiotów publicznych do polubownego załatwiania sporów - mimo możliwości, jaką daje art. 54a ustawy o finansach publicznych - jak również przewlekłość procesów sądowych, wielu wykonawców może znaleźć się w trudnej sytuacji.

Zgodnie z projektem ustawy, wyłączenie obowiązku udzielenia gwarancji zapłaty przez Skarb Państwa znajdzie zastosowanie już do umów o roboty budowlane zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy, w odniesieniu do których wykonawca nie wystąpił z żądaniem przedstawienia gwarancji zapłaty za roboty budowlane przed tym dniem. Dotychczasowe przepisy KC znajdą zastosowanie jedynie w przypadku, gdy przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy wykonawca wystąpił z takim żądaniem do inwestora – Skarbu Państwa.

Na chwilę obecną ustawa nie została jeszcze przyjęta przez Sejm, niemniej wykonawcy ubiegający się o zamówienia publiczne na roboty budowlane powinni mieć powyższe na uwadze.