Punktem wyjścia przy ocenie czy zmiana treści zawartej umowy jest możliwa z punktu widzenia Pzp jest zakwalifikowanie jej jako istotnej lub nie.

W kwestii istotności zmian wielokrotnie stanowisko zajmował Trybunał Sprawiedliwości, wystarczy choćby wspomnieć wyroki w sprawie C-496/99 P Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA czy C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska.

Zmiana istotna

W wyroku C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH i APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung Trybunał stwierdził, że z istotnymi zmianami mamy do czynienia gdy:

1. wskazują one na wolę ponownego negocjowania warunków zamówienia
2. modyfikują krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia
3. dopuszczają inne oferty niż pierwotnie wybrana
4. dochodzi do znacznego poszerzenia zakresu zamówionych usług, które nie było wcześniej przewidziane
5. ma miejsce modyfikacja równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy w sposób, który nie był przewidziany w jej pierwotnej treści
6. dochodzi do zastąpienia kontrahenta, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia, przez inny podmiot.

Ponadto, w najnowszym orzecznictwie Trybunał stwierdził, że zastąpienie kluczowego podwykonawcy może w wyjątkowych przypadkach stanowić zmianę istotną, zwłaszcza jeśli skorzystanie z jego usług było czynnikiem rozstrzygającym o zawarciu umowy pomiędzy stronami (sprawa C-91/08 Wall AG v. Frankfurt nad Menem).

Zbliżone stanowisko odnośnie„istotności” zmian zajął Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii prawnej „Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z ustawową zmianą stawki podatku VAT”. Akcentuje ona konieczność zbadania i porównania treści stosunku prawnego (umowy) z treścią oferty wykonawcy. Prezes UZP stanął na stanowisku, że zmiana jest niedopuszczalna, jeżeli jej wprowadzenie spowoduje, że zobowiązanie wykonawcy będzie znacząco różnić się od tego, które zawarł on w swojej w ofercie. W tym zakresie, treść opinii Prezesa Urzędu koresponduje z tezą 34 wyroku w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH i APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, w której Trybunał zaakcentował, że zmiana umowy może być uznana za istotną jeżeli w sposób znaczący odbiega od warunków pierwotnego zamówienia.

Na gruncie prawa polskiego takie stanowisko może jednak budzić pewne kontrowersje. Zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Zakres świadczenia wykonawcy, wynikający z umowy w sprawie zamówienia publicznego, musi zatem ściśle odpowiadać złożonej ofercie.

Tymczasem, zgodnie z przywołanym orzecznictwem Trybunału i opinią Prezesa UZP zasadne wydaje się twierdzenie, iż zakazem wynikającym z art. 144 ust. 1 Pzp. objęte są wyłącznie te zmiany, które powodują, że zobowiązanie wykonawcy będzie odbiegać istotnie od zobowiązania zawartego w jego ofercie. De facto, oznacza to możliwość innej niż „istotna” zmiany zakresu zobowiązania wykonawcy w stosunku do treści oferty.

Przyjęcie odmiennej, bardziej restrykcyjnej wykładni art. 144 ust. 1 Pzp w świetle brzmienia art. 140 ust. 1 Pzp oznaczałoby, że możliwość dokonania zmian umowy na gruncie tego pierwszego przepisu byłaby praktycznie niemożliwa.

Generalnie lista okoliczności, które należy rozważyć dla oceny charakteru ewentualnej zmiany umowy, w świetle opinii Prezesa UZP jest spójna z tą wskazaną w orzecznictwie TSUE. Tę ostatnią można więc potraktować jako swoisty test. Jeśli odpowiedź na którekolwiek z pytań jest pozytywna, mamy do czynienia ze zmianą istotną. Jeśli zaś odpowiedzi na wszystkie pytania są negatywne, zmiana jest nieistotna.

Zmiana nieistotna
Przywołana już opinia Prezesa UZP, w kontekście ustawowej zmiany stawki podatku VAT, która jest zdarzeniem zewnętrznym, niezależnym od woli stron i dotyczy w równym stopniu wszystkich płatników, za nieistotną uznała zmianę umowy wywołaną przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę i konieczność jej wprowadzenia, ale ona sama:

1. nie zaburza równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym
2. nie prowadzi do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia
3. nie modyfikuje kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu.

Nie oznacza to jednak, że tylko takie zdarzenia mogą być źródłem nieistotnej zmiany umowy. O tym, czy zmiana jest istotna czy nie niekoniecznie decyduje także np. jej wartość obliczana wg np. zwiększonego wynagrodzenia wykonawcy. Wyobraźmy sobie, że po podpisaniu umowy na dostawę komputerów z jakichś obiektywnych względów okaże się, że do części z nich konieczne jest zamówienie dysków twardych innego rodzaju. Jeśli po przeprowadzeniu testu na istotność takiej zmiany uzyskamy same negatywne odpowiedzi, mamy do czynienia ze zmianą nieistotną.

Zmiana (nie) przewidziana?
W dalszej kolejności należy sprawdzić, czy zamawiający przewidział możliwość istotnej zmiany umowy oraz czy określił warunki jej dokonania w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w SIWZ.

Zarówno ogłoszenie, jak i SIWZ są przygotowywane przez zamawiającego. Stanowią więc oświadczenia jego woli i podlegają regułom ich wykładni (art. 65 k.c. w zw. z art. 14 Pzp).

Jeżeli zatem ze sformułowań użytych przez zamawiającego w ogłoszeniu lub SIWZ w sposób jasny i niebudzący wątpliwości wynika, że dopuszcza on możliwość zmiany przedmiotu umowy, to powinna być ona uznana za dopuszczalną.

Przepisy ustawy Pzp nie nakazują szczególnego wyodrębnienia dopuszczalności zmian umowy w ogłoszeniu o zamówieniu (np. poprzez użycie konkretnych sformułowań). Mimo, iż skorzystanie ze specjalnych zwrotów (np. „zamawiający przewiduje zmianę postanowień umowy w sytuacji, gdy…” itp.) nie jest konieczne, to jednak jest to bardzo praktyczne i pożądane rozwiązanie w celu uniknięcia ewentualnych wątpliwości interpretacyjnych.

W miarę możliwości, zamawiający powinien również, poprzez wskazanie okoliczności i przesłanek skutkujących modyfikacją umowy, określić warunki dokonania i zakresu zmian.

Podsumowanie
Powyższe rozważania można ująć w postaci następującego diagramu. Kliknij tutaj, aby pobrać plik w wersji PDF.