2012-10-24
Spotkanie robocze Deutsches Kompensations Forum dotyczące Dyrektywy Obronnej – dyskusja o przyszłości umów offsetowych.

OffsetW dniach 24-25 września br. miałem przyjemność uczestniczyć w spotkaniu Niemieckiego Forum Offsetu (Deutsches Kompensations Forum, w skrócie DKF), które odbyło się w Dreźnie. Tematem przewodnim mojej prezentacji w czasie spotkania było wdrożenie Dyrektywy Obronnej oraz jej wpływ na funkcjonowanie offsetu w Polsce.

Dyskusja uczestników spotkania koncentrowała się wokół kwestii offsetu. W tym kontekście, warto raz jeszcze przyjrzeć się bliżej nadchodzącym zmianom w prawie w zakresie umów offsetowych, tym bardziej, że kilka dni później Komisja Europejska pozwała m.in. Polskę do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, pod zarzutem braku podjęcia środków niezbędnych do implementacji do wewnętrznego porządku prawnego przepisów Dyrektywy Obronnej

W umowie offsetowej zagraniczny dostawca zobowiązuje się do wykonania określonych zobowiązań, polegających w szczególności na:

  • zakupie od Skarbu Państwa udziałów lub akcji, wniesieniu wkładów do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością bądź spółki akcyjnej,
  • przekazaniu technologii
  • lub zawarciu umowy sprzedaży, dostawy, licencji, know-how lub innej umowy o przeniesienie prawa lub świadczenie usług (w których zagraniczny dostawca byłby stroną „zamawiającą”).

Istotę wprowadzenia offsetu właściwie ujmuje Ministerstwo Gospodarki stwierdzając, że offset został wprowadzony: „aby zrekompensować skutki tych zakupów [import przez państwo uzbrojenia i sprzętu wojskowego od zagranicznego dostawcy – przyp. autor] – zakupów najczęściej o znacznej wartości i uzyskać pewne korzyści dla państwa w kategoriach gospodarczych i ekonomicznych”. Umowa offsetowa ma więc zrekompensować państwu zamawiającemu wydatki poniesione na zakup uzbrojenia lub sprzętu wojskowego poprzez szeroko rozumiane inwestycje zagranicznego dostawcy w tym kraju.

Obecnie, mamy do czynienia z obowiązkiem zawarcia umowy offsetowej, gdy dostawcą:

  • uzbrojenia lub sprzętu wojskowego na potrzeby obronności lub bezpieczeństwa państwa
  • wyprodukowanego lub wytworzonego poza terytorium RP
  • jest podmiot zagraniczny,
  • a wartość umowy przekracza równowartość w PLN 5 mln euro w okresie trzech kolejnych lat.

Stąd też obowiązkiem zawarcia umowy offsetowej nie są objęci krajowi producenci uzbrojenia i sprzętu wojskowego. Obowiązek ten wynika z przepisów ustawy z dnia 10 września 1999 r. o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa. Jednak ustawa offsetowa jest obecnie w toku nowelizacji, która zakłada dostosowanie jej przepisów do prawa unijnego.

Zasady równego traktowania i niedyskryminacji

Nietrudno zauważyć, że sama idea offsetu kłóci się z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, które zakładają równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję. W świetle przepisów Dyrektywy Obronnej, ten reżim prawny jest właściwy do zamawiania także uzbrojenia i sprzętu wojskowego. Są to ponadto zasady wspólne dla TFUE. Chociaż Dyrektywa Obronna nie została jeszcze wdrożona do polskiego porządku prawnego, za co Polska została pozwana przez Komisję do TSUE, jej przepisy są skuteczne i mogą być stosowane bezpośrednio, o czym wspominałem już w jednym ze wcześniejszych wpisów oraz artykule dla dziennika „Rzeczpospolita”. Oznacza to, że w przypadku gdy określone zamówienie objęte jest zakresem Dyrektywy Obronnej, nie istnieje możliwość zobowiązania dostawcy zagranicznego do zawarcia umowy offsetowej, bowiem prowadziłoby to do dyskryminacji innych dostawców zagranicznych ze względu na narodowość. Przykładem na to, że już obecnie Inspektorat Uzbrojenia nie zawiera umów offsetowych w przypadku umów zawieranych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, jest postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę samolotów transportowych C-295M, w którym to przypadku Inspektorat Uzbrojenia publicznie wyjaśnił przyczyny braku zawarcia umowy offsetowej.

Wyłączenie traktatowe

Zgodnie z art. 346 TFUE każde Państwo Członkowskie może podejmować środki, jakie uważa za konieczne w celu ochrony podstawowych interesów jego bezpieczeństwa, a które odnoszą się do produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi. Stosowane środki nie mogą oczywiście negatywnie wpływać na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. Jeżeli więc instrumenty prawne i procedury przetargowe przewidziane przez Dyrektywę Obronną nie pozwalają na efektywną ochronę określonego podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa w toku zamawiania uzbrojenia lub sprzętu wojskowego, Państwo członkowskie jest uprawnione do odejścia od procedury zamówień publicznych, co jednocześnie otwiera drogę do zawarcia umowy offsetowej. Będzie to jednak możliwe jedynie w przypadkach, w których jest to uzasadnione w świetle art. 346 TFUE. Jak wskazała Komisja Europejska w Nocie Wyjaśniającej dotyczącej offsetu

„(…) zamówienie związane z obronnością lub bezpieczeństwem może podlegać wyłączeniu na przykład ze względów bezpieczeństwa informacji, ale wyłączenie to nie oznacza zgody na określenie wymagań offsetowych dla zakupu uwzględnionego w zamówieniu, które podlega wyłączeniu. Przeciwnie, wymaganie offsetowe byłoby kolejnym (dodatkowym) środkiem mającym negatywny wpływ na handel wewnątrzunijny w inny sposób i musiałoby w związku z tym być uzasadnione oddzielnie”.

Zatem, o ile wyłączenie zamówienia spod reżimu Dyrektywy Obronnej ze względu na konieczność ochrony istotnego interesu bezpieczeństwa państwa otwiera drogę do zawarcia umowy offsetowej, zamawiający powinien w sposób odrębny uzasadnić konieczność zastosowania offsetu w świetle art. 346 TFUE. Powinien on więc posiadać argumenty pozwalające na wykazanie, że zawarcie umowy offsetowej (np. zobowiązującej do dokonania określonych inwestycji na terenie Polski) jest uzasadnione koniecznością ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa. Sytuacja taka może mieć przykładowo miejsce wówczas, gdy brak dokonania takich inwestycji – przy jednoczesnym wykonaniu zamówienia – powodowałby brak należytej eksploatacji i kontroli nad zakupionym uzbrojeniem. O przykładzie inwestycji, która może zostać w przyszłości zrealizowana w Polsce z wyłączeniem reżimu prawa zamówień publicznych, piszę w odrębnym wpisie.

Spostrzeżenia uczestników debaty

W toku debaty na spotkaniu DKF podkreślono, że

  • w związku z tym, iż to zamawiający będzie zmuszony do określenia zobowiązania offsetowego i jego uzasadnienia w świetle art. 346 TFUE, ciężar sprecyzowania propozycji offsetowej zostanie przerzucony z wykonawcy – który dotychczas składał propozycję offsetową – na zamawiającego,
  • w związku z koniecznością ścisłego powiązania offsetu z przedmiotem zamówienia, co wynika z tego że musi on być uzasadniony w świetle art. 346 TFEU, zostanie istotnie ograniczona możliwość stosowania offsetu pośredniego cywilnego, który co do zasady nie jest powiązany z przedmiotem zamówienia,
  • określone w ustawie offsetowej wymaganie, aby wartość offsetu był równa wartości umowy dostawy (lub ustalenie jej na jakimkolwiek innym poziomie) jest co do zasady sprzeczne z wymaganiem, aby zastosowanie offsetu było każdorazowo uzasadnione na podstawie art. 346 TFUE. Jeżeli bowiem, uzasadnieniem zastosowanie offsetu jest konieczność ochrony określonego istotnego interesu bezpieczeństwa państwa (nie interesu ekonomicznego!) to trudno będzie uzasadnić wymaganie, aby wykonanie takiego zobowiązania w każdym przypadku było równe wartości dostawy.

.


Dodaj komentarz
Nick/Pseudonim
WWW
Treść
Subskrybuj

Powiadamiaj mnie o nowych komentarzach do tego artykułu
E-mail (ukryty)


Bądź na bieżąco

Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę. 


O serwisie

Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ
na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce.

 

Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej.

 

Odnosimy się do aktualnych
zagadnień polskiego orzecznictwa.

My w prasie

Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »

O autorach
Ostatnie komentarze
Archiwum
2019
Tagi
dyrektywy (50)implementacja (44)nowelizacja (41)orzecznictwo TS (32)Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (32)
zamówienia publiczne (31)dyrektywa obronna (30)dyrektywa klasyczna (27)2004/18/EC (20)wykluczenie wykonawców (19)harmonizacja (18)varia (18)polityka unijna (18)KIO (17)dialog techniczny (16)pytanie prejudycjalne (14)wykluczenie (12)artykuły prasowe (11)Akademia EuroZamówień (10)UZP (10)istotna zmiana umowy (10)zmiana umowy (10)zamówienia publiczne w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (9)konferencje (9)wykonawca zagraniczny (9)podwykonawca (8)konsorcjum (8)JEDZ (8)zmowy przetargowe (7)zasada proporcjonalności (7)informacja (7)offset (7)Prezes UZP (6)SIWZ (6)partnerstwo innowacyjne (6)prawo antymonopolowe (6)podwykonawstwo (4)polonizacja (4)odwołanie (4)odpowiedzialność karna (4)dyrektywy zamówieniowe (4)Chambers and Partners (4)Procurement Explorer (4)elektronizacja zamówień publicznych (4)Znalezione Polubione (4)wykonawcy (4)prawo autorskie (4)dialog konkurencyjny (4)innowacje (4)dyrektywy zamówieniowe 2014 (4)nieuczciwa konkurencja (4)Komisja Europejska (4)zamówienia innowacyjne (3)utwór (3)korzystanie z potencjału osób trzecich (3)dokumenty (3)zmiana wykonawcy (3)czarna lista (3)pzp (3)podział zamówienia na części (3)umowy ramowe (3)usługi prawne (3)korupcja (3)wpis od skargi (2)aplikacja mobilna (2)potencjał ekonomiczny (2)przetarg ograniczony (2)Platforma e-Zamówienia (2)UOKiK (2)zamawiający (2)odszkodowanie (2)prawo restrukturyzacyjne (2)kary umowne (2)roboty budowlane (2)EPMS (2)odrzucenie oferty (2)zamówienia informatyczne (2)wybór najkorzystniejszej oferty (2)Sąd Najwyższy (2)dane osobowe (2)kryteria oceny ofert (2)tajemnica przedsiębiorstwa (2)wyrok KIO (2)umowy deweloperskie (2)Open-book (2)pliki elektroniczne (1)ochrona danych osobowych (1)konflikt interesów (1)unijny rynek zamówień publicznych (1)korekty finansowe (1)uciążliwe warunki umowy (1)metatagi (1)2014/24/UE (1)opis przedmiotu zamówienia (1)skan oferty (1)Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko (1)sytuacja ekonomiczna (1)zasada anonimowości (1)regulamin dialogu (1)Zamówienia in-house (1)transformacja cyfrowa (1)naruszenie dóbr osobistych (1)POIŚ (1)anonimowość (1)zamówienie na usługi prawne (1)potencjał osób trzecich (1)konkurs (1)screening (1)start-up (1)doświadczenie (1)eafip (1)rozmowa (1)kontrahent (1)podatki w zamówieniach publicznych (1)rynek brytyjski (1)połączenia (1)zgoda na przetwarzanie danych osobowych (1)dobre praktyki (1)praca konkursowa (1)tryby udzielania zamówień publicznych (1)wydatki niekwalifikowalne (1)metadane (1)umowa z wykonawcą (1)klauzule niedozwolone (1)SPV (1)dotacje unijne (1)zamówienia podprogowe (1)negocjacje z ogłoszeniem (1)anonimowość w konkursie (1)Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (1)przetarg na usługi prawne (1)RPO (1)e-discovery (1)kryteria selekcji (1)test statystycznej jednorazowości (1)baza danych (1)gość bloga (1)innowacyjne zamówienia publiczne (1)blog (1)MyNetwork (1)roszczenie (1)skarga (1)ICT (1)cloud computing (1)umowy wzajemne (1)przejęcie długu (1)Unia Europejska (1)ryzyka kontraktowe (1)
więcej...
Poznaj inne nasze serwisy

Blog W ramach regulacji
Blog IPwSieci.pl
Blog kodeksWpracy.pl
Blog PrzepisNaEnergetyke.pl
Blog LepszaTaktyka.pl

Ta strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych oraz dla prawidłowego funkcjonowania strony. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo poprzez ustawienia przeglądarki lub wyrażenie zgody poniżej. Możliwe jest także wyłączenie cookies poprzez ustawienia przeglądarki, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje. Dowiedz się więcej w naszej polityce prywatności.



Akceptuję