Etap przetargu

Zamawiający będzie musiał sformułować swoje wymagania w zakresie podwykonawstwa już w ogłoszeniu o zamówieniu publikowanym w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W opisie przedmiotu zamówienia, który powinien być sprecyzowany w SIWZ, bowiem ogłoszenie o zamówieniu zawiera tylko jego streszczenie, zamawiający ma prawo określić, że:

Wybór podwykonawcy

Zamawiający nie może wymagać:

1. aby podwykonawca posiadał swoją siedzibę, fabrykę lub lokal w kraju zamawiającego (lub jakimkolwiek innym kraju) lub był w jakikolwiek sposób kontrolowany przez podmiot posiadający powyższe cechy,
2. aby procedura konkurencyjna została przeprowadzona wyłącznie na terytorium kraju zamawiającego,
3. aby przedmiotem procedury o zawarcie umowy podwykonawstwa było zamówienie niezwiązane z przedmiotem zamówienia, co mogłoby stanowić ukryte wymaganie offsetu cywilnego.

W przypadku, gdy zamawiający będzie wymagał, aby określone części lub wartość zamówienia były podzlecone w trybie konkurencyjnym, procedura taka powinna zostać przeprowadzona przez wykonawcę w drodze postępowania ogłoszonego w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (art. 131n ust. 1 ustawy Pzp). Jego warunki powinny respektować zasady uczciwej konkurencji i niedyskryminacji ze względu na narodowość, jak i zasadę równego traktowania wykonawców. Warunki odnoszące się do udziału podwykonawców w postępowaniu powinny odnosić się odpowiednio do przedmiotu zamówienia kontraktu głównego. Jeżeli wybrany podwykonawca nie spełniałby tych warunków, zamawiający jest uprawniony do odmowy wyrażenia zgody na zawarcie z nim umowy podwykonawstwa na podstawie art. 131r ust. 1 ustawy Pzp.

W celu spełnienia wymagania zawarcia umów o podwykonawstwo, wykonawca może zgodnie z art. 131o ustawy Pzp zawrzeć – po przeprowadzeniu postępowania konkurencyjnego – umowę ramową z kilkoma podwykonawcami.

Jeżeli jednak:

• żaden z podwykonawców, biorących udział w postępowaniu w sprawie wyboru podwykonawców, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu

lub

• żadna z ofert, złożonych przez podwykonawców biorących udział w postępowaniu w sprawie wyboru podwykonawców nie spełnia wymagań określonych w ogłoszeniu o zamówieniu o podwykonawstwo,

co może skutkować niespełnieniem przez wykonawcę wymogów wynikających z umowy zawartej z zamawiającym, to zgodnie z art. 131t ustawy Pzp wykonawca może nie udzielić zamówienia o podwykonawstwo.

Powstaje więc pytanie, czy w takim przypadku wykonawca będzie w ogóle zwolniony z obowiązku umownego wyboru podwykonawców w trybie konkurencyjnym? Niestety ani ustawa Pzp, ani przepisy Dyrektywy Obronnej nie dają odpowiedzi w tym zakresie. Najbardziej optymalne wydaje się rozwiązanie tej kwestii przez samych zainteresowanych - wykonawcę i zamawiającego. W zawartej umowie w sprawie zamówienia mogą oni przewidzieć, iż w takim przypadku wykonawca powinien np. powtórnie przeprowadzić procedurę wyboru wykonawcy, a gdy także ta metoda nie przyniesie rezultatu, zawrzeć umowę z dowolnie wybranym podwykonawcą. W razie braku możliwości wyboru podwykonawców, mimo należytej staranności wykonawcy, strony mogą również przewidzieć, że będzie on zwolniony z obowiązku zawarcia umowy o podwykonawstwo.

Zasady odpowiedzialności wykonawcy za wybór podwykonawców

Za wybór podwykonawców dla określonych części lub wartości zamówienia wykonawca będzie odpowiadał kontraktowo względem zamawiającego. Ustawa Pzp nie definiuje bowiem sankcji wobec wykonawcy, który nienależycie wywiązuje się z obowiązku wyboru podwykonawców. Zamawiający, pod warunkiem zawarcia odpowiednich postanowień w umowie z wykonawcą, będzie zatem uprawniony do żądania odszkodowania lub zastrzeżonych kar umownych albo do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy z powodu jej nienależytego wykonywania. Z drugiej strony, w przypadku w którym zamawiający bezzasadnie odmówi wyrażenia zgody na zatrudnienie określonego podwykonawcy, wykonawcy będą przysługiwać roszczenia względem zamawiającego o naprawienie szkody jaką z tego tytułu poniósł.

Za wykonanie zamówienia przez podwykonawców, wykonawca względem zamawiającego będzie odpowiadał jak za własne działania. Wobec podwykonawcy będzie mu jednak przysługiwało roszczenie regresowe za poniesione szkody.

Jakie mogą być kierunki praktyki?

Czas pokaże, czy zamawiający będą chętnie korzystać z mechanizmu narzucania wykonawcom sposobu wyboru podwykonawców lub zmuszania ich do zawierania umów podwykonawstwa odnośnie określonych części lub wartości zamówienia. Mając na uwadze, że takie obowiązki wykonawców będą wpływać nie tylko na proponowaną przez nich cenę, ale także na zwiększenie ryzyka kontraktowego po ich stronie, wydaje się, że zamawiający rzadko będą korzystać z tych instrumentów. Najważniejszym powodem takiej oceny jest brak obiektywnych korzyści dla zamawiających, wynikających z narzucania wykonawcom tego rodzaju zobowiązań. Być może, wskazane wyżej instrumenty będą wykorzystywane przez zamawiających w celu wymuszenia na wykonawcach zagranicznych wykonania ukrytego offsetu (czy też „polonizacji zamówienia”, „industrial participation”). Jednak w takim przypadku wykonawcy mogą podnosić zarzut dyskryminacji za względu na narodowość i odwołać się do Krajowej Izby Odwoławczej, żądając zmiany treści ogłoszenia lub SIWZ. Uwzględnienie odwołania przez KIO, oznaczać będzie konieczność zmiany przez zamawiającego ogłoszenia lub SIWZ zgodnie z żądaniem wykonawcy.

Z drugiej strony należy się spodziewać, że zamawiający chętnie będą korzystać z możliwości zażądania podania w ofercie części zamówienia, której wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy oraz podania nazw (firm) podwykonawców wraz z przedmiotem umowy o podwykonawstwo. Takie informacje będą przydatne dla zamawiających przy ocenie wiarygodności wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.