2013-04-26
Zmowy przetargowe coraz bardziej na cenzurowanym

W czwartek 11 kwietnia 2013 r. wspólnie z Polskim Stowarzyszeniem Prawników Przedsiębiorstw zorganizowaliśmy śniadanie biznesowe dotyczące ryzyk antymonopolowych i karnych w zamówieniach publicznych. Z punktu widzenia prawników in-house, ryzyka te są o tyle poważne, że w wielu przypadkach nie mają oni bezpośredniego wpływu na działania zatrudnionych w firmie przedstawicieli handlowych, którzy w pogoni za wynikami sprzedaży niejednokrotnie uczestniczą w niedozwolonych porozumieniach przetargowych. W takim przypadku niezwykle istotne jest edukowanie kadry handlowej poprzez wdrażanie odpowiednich programów compliance.

Zmowy przetargowe przybierają wiele form, nie tylko porozumień dotyczących ustalania cen ofertowych. Ciągle aktualne pozostaje wyczerpujące omówienie różnych postaci tego zjawiska w „Wytycznych dotyczących zwalczania zmów przetargowych” opracowanych przez OECD w 2009 r. Dokument ten warto polecić nie tylko ze względu na to, że od pewnego czasu jest dostępne jego tłumaczenie na j. polski (inne wersje językowe też są dostępne), ale także ze względu na bardzo przystępny sposób prezentacji omawianych zagadnień. Po jego lekturze nie sposób oprzeć się wrażeniu, że wiele innych dokumentów poświęconych tej tematyce jest tak naprawdę opracowaniem tego, jak się wydaje, źródłowego i oryginalnego materiału.

Samo pojęcie „zmowy przetargowej”, czy raczej „utrudniania przetargu” nie jest obce także polskiemu prawu karnemu. Kodeks karny przewiduje bowiem odpowiedzialność karną za wszelkie przejawy utrudniania przetargu publicznego, bez względu na skuteczność podejmowanych przez utrudniających działań. Przykładem może tu być wszelki przepływ informacji pomiędzy zamawiającym i oferentem lub oferentami, jak i pomiędzy samymi oferentami, jeśli prowadzi lub może prowadzić do utrudniania przetargu. Zarówno zatem samo sprawstwo, jak i usiłowanie podlega stosowym sankcjom.

Podczas spotkania rozmawialiśmy o coraz bardziej restrykcyjnym podejściu organów państwowych i coraz większym zainteresowaniu ze strony Urzędu Zamówień Publicznych co do ograniczeń w możliwości zawierania konsorcjów przez wykonawców. Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych podnosi się, że wspólne ubieganie się przez wykonawców o udzielenie zamówienia jest ich nieograniczonym uprawnieniem. Tradycyjnie zatem w kręgu zainteresowania członków konsorcjum powołanego w celu wspólnego wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego były tylko kwestie ściśle wiążące się z takim postępowaniem oraz regulacja wzajemnych praw i wynikających z udziału w postępowaniu oraz wykonaniu umowy.

Takie podejście nie jest już dłużej możliwe. Z punktu widzenia antymonopolowego, każda umowa konsorcjum powinna zostać oceniona pod kątem możliwości wystąpienia niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję. Każde konsorcjum ma bowiem potencjalny wpływ na ograniczenie konkurencji, w pewnym sensie „ograniczając” liczbę indywidualnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Oczywiście nie każde konsorcjum automatycznie stwarza ryzyko w zakresie zgodności z prawem ochrony konkurencji. Jeżeli zawiązanie konsorcjum wynikało z tego, że żaden z wykonawców nie był w stanie samodzielnie spełnić warunków udziału w postępowaniu lub też samodzielnie wykonać zamówienia (np. ze względu na wykonywanie już znacznej liczby innych zamówień) to ocena konsorcjum nie powinna być negatywna. W sytuacji jednak, gdy w rezultacie powołania konsorcjum może dojść do ograniczenia konkurencji (dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy poszczególni członkowie konsorcjum mogliby złożyć oferty oddzielnie), pojawia się ryzyko zakwalifikowania takiej umowy jako niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję. Ryzyko to powinno być poważnie brane pod uwagę także w sytuacji, gdy mamy do czynienia z konsorcjum, którego członkowie mogliby złożyć oferty samodzielnie, ale uznali, że wspólne działanie zwiększy ich efektywność. Co do zasady, tego rodzaju działania należałoby uznać za wyłączone spod zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję, jednak w takiej sytuacji członkowie konsorcjum muszą być realnie przygotowani do wykazania, że warunki ich wspólnej oferty są korzystniejsze dla zamawiającego, niż gdyby składali oferty oddzielnie.

Istotne z tego punktu widzenia są także konsekwencje zarzutu uczestnictwa w zmowie przetargowej. W takiej sytuacji oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp. W takim  przypadku, niezależnie czy zarzut pojawia się ze strony zamawiającego, czy konkurenta – czas, w jakim członkowie konsorcjum mogą na takie zarzuty zareagować, jest dość ograniczony. Z reguły, od momentu poinformowania wykonawców o postawieniu zarzutu zmowy przetargowej i odrzucenia oferty na tej podstawie do czasu rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą mija mniej więcej miesiąc. W tym czasie, wykonnawcy powinni przygotować dowody i argumenty prawne przeczące ocenie ich konsorcjum jako zmowy przetargowej.

Biorąc pod uwagę, że zamawiający lub konkurent nie mają obowiązku przedstawiania przed KIO wszystkich dowodów w pismach procesowych, ale może to nastąpić na samej rozprawie, okres, o którym mowa, jest bardzo krótki, w szczególności jeżeli porówna się go z okresem, w jakim tego rodzaju sprawy rozstrzygane są przed Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Powoduje to konieczność uwzględnienia w toku takiego ewentualnego sporu przed KIO nie tylko aspektów prawnych z zakresu ustawy Pzp, ale także z zakresu prawa konkurencji. Prawomocny wyrok KIO stwierdzający zaistnienie zmowy przetargowej, może bowiem być sygnałem dla innych organów państwowych, w tym UOKiK,  do szczegółowego zbadania danego przypadku. Konsekwencją zaś postępowań wszczętych przez UOKiK mogą być dotkliwe kary pieniężne, w wysokości do 10% przychodu osiągniętego przez przedsiębiorcę w roku poprzedzającym nałożenie kary. Osoby, które uczestniczyły w zmowie przetargowej, mogą zostać pociągnięte do odpowiedzialności karnej (a zgodnie z projektowaną obecnie nowelizacją prawa antymonopolowego – kara pieniężna będzie mogła być nałożona również bezpośrednio na kadrę kierowniczą, niezależnie od kary nakładanej na samego przedsiębiorcę).

Na coraz większe zainteresowanie UZP tematyką zmów przetargowych wskazuje chociażby informacja zawarta w Informatorze UZP nr 3 (str. 6), w której stwierdza się, że ponieważ w wyroku z dnia 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt 2865/12) KIO uznała, że w rozpatrywanej sprawie doszło do zmowy przetargowej, a „kwestie te są przedmiotem zainteresowania Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, informacja na temat powyższego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej została przekazana przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pismem z dnia 24 stycznia 2013 r. na ręce Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.”

Także UOKiK od pewnego czasu wyraźnie interesuje się omawianym zagadnieniem, czego dowodem była konferencja „Ochrona konkurencji w zamówieniach publicznych”, zorganizowana w Toruniu 12 października 2012 r. (na marginesie - warto przejrzeć materiały z tego spotkania i obejrzeć poszczególne wystąpienia). Polecamy także lekturę pierwszych naukowych opracowań tego tematu, wśród których warty jest analizy np. artykuł Agaty Zawłockiej-Turno „Zmowa przetargowa czy działanie zgodne z prawem? Problemy na styku prawa konkurencji i prawa zamówień publicznych”, a także artykuł Piotra Semeniuka „Polskie zmowy przetargowe – krytyka”, w ramach którego autor analizuje decyzje UOKiK dotyczące wykrytych zmów przetargowych i dochodzi do ciekawego wniosku, iż w połowie z tych spraw nałożenie kar było niesłuszne (sic!).

W ramach naszego spotkania omawialiśmy także inne aspekty związane ze zmowami przetargowymi, w tym możliwość oceny takich działań wykonawców jak podawanie nieprawdziwych informacji o swoich produktach i usługach lub niezasadne zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa jako czynu nieuczciwej konkurencji, jednak nie w ramach danego postępowania, a w toku odrębnego powództwa dochodzonego przez sądem powszechnym. Temat ten jest na tyle ciekawy, że – wkrótce - poświęcimy mu odrębny wpis na blogu.

 

Autorem tego wpisu jest Tomasz Zalewski

.

Komentarze
donatan: hm, no tak to jest spory problem. nie chodzi tylko o wielkie przetargi np. na autostrady, ale też małe gminne przetargi. i tu są ustawki! jeśli jednak konkurencja nie śpi (i niestety "Węszy") może czasami doprowadzić np. do usunięcia. podstawionego kontrahenta. dobrze sprawdzać czy konkurencja ma opłacone np. podatki i składki bo dłużnicy muszą być z przetargów wycofani (tak litera prawa - zob. http://www.eporady24.pl/rozstrzygniecie_przetargu_o_udzielenie_zamowienia_publicznego_wniesienie_protestu,pytania,8,117,1378.html )
2016-02-17

Tomasz Zalewski (autor): Mam Pan oczywiście rację - zmowy zdarzają się także w małych postępowaniach. Dobry przykład z ostatnich dni dot. przetargów na dostawę pieczywa: https://uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=12191 Inni wykonawcy mogą istotnie przyczynić się do wykrycia zmowy. Często lepiej od zamawiającego orientują sie w specyfice danego rynku i sytuacji danego konkurenta. Co do podanego przykładu zwracam tylko uwagę, że dotyczy on nieaktualnego stanu prawnego - nie ma już protestów do zamawiającego, są tylko odwołania do KIO.
2016-02-17




Dodaj komentarz
Nick/Pseudonim
WWW
Treść
Subskrybuj

Powiadamiaj mnie o nowych komentarzach do tego artykułu
E-mail (ukryty)


Bądź na bieżąco

Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę. 


O serwisie

Omawiamy wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE i ich wpływ
na wykładnię prawa zamówień publicznych w Polsce.

 

Śledzimy i komentujemy proces legislacyjny w Unii Europejskiej.

 

Odnosimy się do aktualnych
zagadnień polskiego orzecznictwa.

My w prasie

Zamieszczamy tu linki do artykułów prasowych poświęconych prawu zamówień publicznych - tych wyłącznie naszego autorstwa, jak i takich, w których komentujemy rzeczywistość prawną wraz z innymi ekspertami. Zobacz »

O autorach
Ostatnie komentarze
Archiwum
2019
Tagi
dyrektywy (50)implementacja (44)nowelizacja (41)orzecznictwo TS (32)Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (32)
zamówienia publiczne (31)dyrektywa obronna (30)dyrektywa klasyczna (27)2004/18/EC (20)wykluczenie wykonawców (19)harmonizacja (18)varia (18)polityka unijna (18)KIO (17)dialog techniczny (16)pytanie prejudycjalne (14)wykluczenie (12)artykuły prasowe (11)Akademia EuroZamówień (10)UZP (10)istotna zmiana umowy (10)zmiana umowy (10)zamówienia publiczne w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (9)konferencje (9)wykonawca zagraniczny (9)podwykonawca (8)konsorcjum (8)JEDZ (8)zmowy przetargowe (7)zasada proporcjonalności (7)informacja (7)offset (7)Prezes UZP (6)SIWZ (6)partnerstwo innowacyjne (6)prawo antymonopolowe (6)podwykonawstwo (4)polonizacja (4)odwołanie (4)odpowiedzialność karna (4)dyrektywy zamówieniowe (4)Chambers and Partners (4)Procurement Explorer (4)elektronizacja zamówień publicznych (4)Znalezione Polubione (4)wykonawcy (4)prawo autorskie (4)dialog konkurencyjny (4)innowacje (4)dyrektywy zamówieniowe 2014 (4)nieuczciwa konkurencja (4)Komisja Europejska (4)zamówienia innowacyjne (3)utwór (3)korzystanie z potencjału osób trzecich (3)dokumenty (3)zmiana wykonawcy (3)czarna lista (3)pzp (3)podział zamówienia na części (3)umowy ramowe (3)usługi prawne (3)korupcja (3)wpis od skargi (2)aplikacja mobilna (2)potencjał ekonomiczny (2)przetarg ograniczony (2)Platforma e-Zamówienia (2)UOKiK (2)zamawiający (2)odszkodowanie (2)prawo restrukturyzacyjne (2)kary umowne (2)roboty budowlane (2)EPMS (2)odrzucenie oferty (2)zamówienia informatyczne (2)wybór najkorzystniejszej oferty (2)Sąd Najwyższy (2)dane osobowe (2)kryteria oceny ofert (2)tajemnica przedsiębiorstwa (2)wyrok KIO (2)umowy deweloperskie (2)Open-book (2)pliki elektroniczne (1)ochrona danych osobowych (1)konflikt interesów (1)unijny rynek zamówień publicznych (1)korekty finansowe (1)uciążliwe warunki umowy (1)metatagi (1)2014/24/UE (1)opis przedmiotu zamówienia (1)skan oferty (1)Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko (1)sytuacja ekonomiczna (1)zasada anonimowości (1)regulamin dialogu (1)Zamówienia in-house (1)transformacja cyfrowa (1)naruszenie dóbr osobistych (1)POIŚ (1)anonimowość (1)zamówienie na usługi prawne (1)potencjał osób trzecich (1)konkurs (1)screening (1)start-up (1)doświadczenie (1)eafip (1)rozmowa (1)kontrahent (1)podatki w zamówieniach publicznych (1)rynek brytyjski (1)połączenia (1)zgoda na przetwarzanie danych osobowych (1)dobre praktyki (1)praca konkursowa (1)tryby udzielania zamówień publicznych (1)wydatki niekwalifikowalne (1)metadane (1)umowa z wykonawcą (1)klauzule niedozwolone (1)SPV (1)dotacje unijne (1)zamówienia podprogowe (1)negocjacje z ogłoszeniem (1)anonimowość w konkursie (1)Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (1)przetarg na usługi prawne (1)RPO (1)e-discovery (1)kryteria selekcji (1)test statystycznej jednorazowości (1)baza danych (1)gość bloga (1)innowacyjne zamówienia publiczne (1)blog (1)MyNetwork (1)roszczenie (1)skarga (1)ICT (1)cloud computing (1)umowy wzajemne (1)przejęcie długu (1)Unia Europejska (1)ryzyka kontraktowe (1)
więcej...
Poznaj inne nasze serwisy

Blog W ramach regulacji
Blog IPwSieci.pl
Blog kodeksWpracy.pl
Blog PrzepisNaEnergetyke.pl
Blog LepszaTaktyka.pl

Ta strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych oraz dla prawidłowego funkcjonowania strony. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo poprzez ustawienia przeglądarki lub wyrażenie zgody poniżej. Możliwe jest także wyłączenie cookies poprzez ustawienia przeglądarki, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje. Dowiedz się więcej w naszej polityce prywatności.



Akceptuję